Le national et le fondamental

Le 8 février 2010, un séminaire du gouvernement se tenait pour tirer un premier bilan du débat sur l’identité nationale ; il fut notamment annoncé que « la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui constitue notre référence républicaine, sera[it] présente dans chaque classe. » D’aucuns trouveront la mesure consensuelle. À en suivre le fil, on se retrouve pourtant à démêler l’écheveau dans lequel sont pris les concepts du national et du fondamental. D’une part, l’on pourrait s’étonner que le choix se soit porté sur la seule déclaration de 1789 à l’exclusion des autres textes constitutionnels [1]. Ce choix n’est peut-être pas innocent : la pensée des droits de l’homme d’alors était consubstantielle à la consécration de l’État-nation ; à l’inverse, la dialectique plus large des droits fondamentaux depuis la Seconde Guerre mondiale a participé d’un brouillage de ce modèle. D’autre part, on ne peut que relever l’instrumentalisation de ce texte dans un débat dont l’une des prémisses n’est autre que le risque auquel l’immigration exposerait le corps national.

Le double brouillage du modèle de l’État-nation par les droits fondamentaux

La notion de droits fondamentaux, popularisée en France depuis trois décennies, recouvre des concepts progressivement élaborés depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Le « plus jamais ça » qui s’exprime alors sur la scène internationale s’arrime à l’idée que les garanties institutionnelles démocratiques ne sont pas parvenues à préserver la paix et le bien commun. Apparaît donc la nécessité de promouvoir la reconnaissance de droits objectivement fondamentaux. Ceux-ci vont doublement modifier les contours de l’État-nation en participant à l’émergence d’un « pluralisme ordonné » et de « démocraties multiculturelles ».

Le « pluralisme ordonné » renvoie à l’articulation et à la convergence entre les systèmes juridiques de différents pays et/ou d’organisations internationales. L’internationalisation des droits fondamentaux a contribué à une telle dyna­mique. Selon une logique verticale, ils ont été consacrés par les organisations internationales, mondiales et régionales. Selon une logique horizontale, des politiques ou des jurisprudences ont transposé d’un État ou d’une organisation internationale à l’autre la conception ou les mécanismes de protection de tel ou tel droit fondamental. Ainsi les droits fondamentaux ont pu être présentés comme une grammaire des systèmes juridiques.

Le « pluralisme ordonné » ne doit cependant pas être perçu comme une uniformisation implacable. Il s’agit plutôt d’assurer une cohérence globale tout en respectant la diversité des ordres juridiques. Dans ce maintien de la diversité, les droits fondamentaux ont aussi eu leur rôle à jouer. Nombre de systèmes internationaux se sont inspirés des traditions nationales, de sorte que ces traditions bénéficient d’une reconnaissance de fait dans les juridictions ou les textes internationaux. À titre d’exemple, la Cour de Justice des Communautés européennes a reconnu à l’Allemagne la possibilité de déroger aux règles du marché au nom d’une vision extensive de la dignité humaine [2]. Ou encore, le Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne précise que celle-ci « contribue à la préservation et au développement de valeurs communes dans le respect de la diversité des cultures et des traditions des peuples d’Europe, ainsi que de l’identité nationale des États membres ». Ces deux exemples parmi tant d’autres participent à une différenciation des droits fondamentaux dans leur portée et leur application. On assiste ainsi à un découplage partiel entre le fondamental et le national : le fondamental est tantôt l’instrument, tantôt l’objet d’une politique de coordination ou d’intégration des systèmes nationaux, mais il se dessine en réponse un noyau dur identitaire qui échappe à l’internationalisation.

En second lieu, l’internationalisation des droits fondamentaux est venue troubler le modèle de l’État-nation, favorisant l’émergence de « démocraties ­multiculturelles ». Telle est la conclusion à laquelle arrive le sociologue Matthias Koenig [3]. L’apparition des droits de l’homme s’est faite à la faveur de la constitution d’États-nation, c’est-à-dire du « couplage structurel des ordres de droit, de politique, et d’identité collective ». Dans un tel cadre, le discours des droits de l’homme a permis de conceptualiser l’État et l’individu et d’organiser leurs rapports réciproques. Matthias Koenig montre que l’émergence sur la scène internationale des droits fondamentaux change progressivement la donne. Ces droits sont initialement conçus comme attachés à la personne humaine. Mais des revendications apparaissent pour les transposer aux peuples dans une perspective anticoloniale. À partir du milieu des années 1960, on assiste à une mobilisation des principes d’égalité et de non-discrimination au bénéfice de minorités linguistiques, culturelles ou ethniques. Les droits fondamentaux dépassent le dialogue entre l’individu et l’État pour y inclure à l’occasion des groupes « sub- ou transnationaux ». Les États sont ainsi appelés par le droit international à s’écarter du modèle de l’État-nation au profit de celui de « démocratie multiculturelle » garantissant des droits à des identités collectives non nationales.

Une telle dynamique rencontre toutefois de nombreuses résistances. Certains États, comme la France, lui sont relativement peu perméables, au nom d’un modèle institutionnel, politique et fondamental spécifique. Mais surtout, l’étude de Matthias Koenig s’interrompt à dessein en 2001. Il se demande si notre décennie n’a pas remis en cause ou à tout le moins freiné l’évolution précédemment entamée. Dans un document intitulé Le multiculturalisme est une dimension importante de nos identités nationales, Thomas Hammarberg, commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, constatait cet automne que « l’intolérance a gagné du terrain ». La crise économique semble sur ce point avoir creusé un sillon trop largement ouvert par la montée de l’islamophobie depuis le 11 septembre 2001. Les évolutions en matière de droit de la nationalité et de politique migratoire offrent un cas d’étude intéressant de ce repli national et du rôle que l’on y a fait jouer aux droits fondamentaux.

la nationalité, une question de droit ? 
une question de choix ?

Le seul droit subjectif habituellement reconnu en matière de nationalité est le droit pour tout individu de détenir une nationalité, tel qu’il a été formalisé à la sortie de la Seconde Guerre mondiale. Il est par exemple inscrit à l’article 15 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et complété par la protection d’être « arbitrairement privé de sa nationalité », et par le droit de « changer de nationalité ». Les États signataires doivent notamment accorder la nationalité à l’enfant né sur leur territoire, qui sinon serait apatride, et se voient limiter leurs possibilités de déchoir ou retirer leur nationalité à leurs ressortissants.

Ce droit à la nationalité a une triple assise : d’un point de vue historique, il s’agit de tirer les leçons des nationalismes des années 1930 et des procédures collectives de déchéances de nationalité ; d’un point de vue politique, il s’agit de répondre à l’éclosion de nouvelles minorités nationales dans une Europe aux frontières modifiées ; d’un point de vue juridique, il s’agit de tirer les conclusions de l’hégémonie des États et du caractère crucial dans l’exercice des droits et libertés de pouvoir être rattaché à l’un d’entre eux. Ainsi conçu, le droit à une nationalité n’entraînerait d’obligations pour les États qu’en cas de risque d’apatridie. Et les États pourraient souverainement opter pour les différents systèmes de nationalité – jus sanguinis, jus soli, etc. Il semble pourtant qu’un mouvement se fait jour pour déduire de ce droit à une nationalité des conséquences particulières et concrètes. À cet égard l’espace européen est particulièrement en pointe.

La Convention sur la nationalité adoptée en 1997 dans le cadre du Conseil de l’Europe est le premier instrument international global sur le sujet. Pour la première fois, l’objet n’est plus seulement la prévention des cas d’apatridie. Sont désignées des catégories de personnes qui doivent acquérir la nationalité à leur naissance : il s’agit de toute personne ayant au moins un parent ressortissant de cette nationalité. Est aussi prévu que la naturalisation doit être au moins facilitée pour les membres des familles des nationaux, et les personnes nées et/ou résidant sur le territoire national. Ce qui esquisse des droits subjectifs en la matière. De telles obligations sont conventionnelles, et donc consenties par les États, mais elles relèvent de dynamiques propres aux droits fondamentaux. La Convention s’inspire, par exemple, d’une combinaison du droit à la vie privée et familiale et du droit à une nationalité, tous deux rappelés dans son préambule. Il y est également fait référence aux « intérêts propres des individus » à côté du pouvoir souverain des États. Si le droit à une nationalité découle de la nécessité pour chacun de bénéficier d’un rattachement privilégié à un État, il apparaît préférable que le rattachement ainsi consacré soit effectif et utile en matière de garantie des droits. D’où la nécessité de tenir compte de certaines réalités telles que la résidence ou les attaches privées ou familiales pour la concrétisation d’un droit à une nationalité. C’est donc la signification du droit à une nationalité qui a incité les États à adopter une telle Convention. Il y a là un des aspects marquants des droits fondamentaux : leur signification préside à leur adoption.

D’autres instances ont préféré remettre en cause la condition de nationalité dans l’exercice effectif des droits, par la montée en puissance des logiques antidiscriminatoires ou la mise en avant de notions concurrentes à la nationalité, telle la résidence. Le Comité des droits de l’homme de l’ONU a récemment apporté une interprétation constructive au « droit d’entrer dans son propre pays », jusque-là réservé aux nationaux. Dans une décision Toala c/ Nouvelle-Zélande du 2 novembre 2000, le Comité précisait que ce droit devait également bénéficier à « toute personne qui, en raison de liens particuliers qu’elle entretient avec un pays donné […], ne peut pas être considérée dans ce même pays comme un simple étranger », se référant notamment à la naissance ou la résidence dans ledit pays. L’Union européenne a également constitué un bon exemple de réajustement entre les notions de nationalité, résidence, appartenance ou citoyenneté. L’élaboration d’une citoyenneté européenne et la politique de lutte contre les discriminations ont eu des effets très bénéfiques jusque vers la fin des années 1990 : généralisation du droit du sol, apaisement des débats politiques sur la nationalité, importance rehaussée du critère de résidence, etc. De sorte que plusieurs auteurs ont pu souligner la dynamique convergente d’ouverture qui y prévalait [4]. Qu’en a-t-il été au cours des années 2000 ? Eurostat publiait à l’automne des données de 1997 à 2007 selon lesquelles le nombre annuel d’étrangers ayant acquis la nationalité d’un État membre est passé d’un peu moins de 500 000 à 700 000. Mais la moitié de cette progression s’est effectuée entre 1997 et 2000. Et en France, les propositions actuelles de modification du droit de la nationalité semblent signer le retour de vieux démons.

Éric Besson envisage ainsi une réforme du droit de la nationalité pour permettre la déchéance de celle-ci en cas « d’atteintes caractérisées aux valeurs fondamentales de notre République. » Une telle réforme se fonderait sur « l’engagement de respecter les principes républicains indissociables de l’accès à la nationalité française ». Le député Thierry Mariani a, quant à lui, fait enregistrer une proposition de loi visant à réduire l’effet de droit du sol : les enfants nés en France de parents étrangers ne pourraient acquérir la nationalité française à leur majorité qu’à condition qu’ils en fassent la demande dans les trois ans. Aujourd’hui cette acquisition se fait de principe, seul le refus de la nationalité demande un acte positif de l’intéressé. Le texte prévoit également d’instituer « un serment républicain » lors de l’acquisition de la nationalité française par le droit du sol ou par le mariage. Ces deux propositions de réforme reposent sur des rhétoriques partiellement identiques : le droit de la nationalité doit refléter l’image de la nation française envisagée selon la conception élective d’Ernest Renan comme un projet commun, « un référendum de tous les jours ». La communauté nationale serait l’objet d’un pacte dont le respect des droits fondamentaux fait partie. Il convient dès lors de s’assurer que les étrangers ayant vocation à devenir français adhèrent effectivement à ce pacte  : avant (exigence d’un acte positif), pendant (serment républicain) et après (possible déchéance). Cette transposition de la conception élective de la nation au droit de la nationalité n’est mise en œuvre qu’à l’encontre des bénéficiaires du droit du sol ou de la naturalisation par le mariage. De sorte qu’elle traduit plus une méfiance à leur endroit qu’un souci du respect de leur libre-arbitre. La proposition de Thierry Mariani relève du marché de dupes, qui ne confère pas plus de droits pour les intéressés mais plus d’obligations. Les bénéficiaires du droit du sol pouvaient déjà décliner l’acquisition de la nationalité française. Le principal effet de cette mesure serait donc la perte du bénéfice du droit du sol si aucune démarche n’était entreprise avant 21 ans. Imaginerait-on que l’on conditionne le droit de vote à l’inscription sur les listes électorales avant 21 ans ? D’aucun répondront que la chose n’est pas comparable, car le droit de vote est un attribut du citoyen alors que l’individu n’aurait pas le moindre droit subjectif à bénéficier de telle ou telle nationalité. Si les propositions de réformes précitées mettent l’accent sur le choix en matière de nationalité, c’est pour n’en retenir que le choix par l’État de ceux qui peuvent accéder à la nationalité française. Et si au regard du droit international positif elles sont tout à fait envisageables, elles signent néanmoins l’effacement de l’individu devant la souveraineté de l’État. Elles s’inscrivent plus largement dans un mouvement d’invocation du fondamental pour justifier le durcissement de la politique d’immigration que l’on peut identifier depuis une dizaine d’années.

l’instrumentalisation des droits fondamentaux dans la stigmatisation des étrangers

En France, la loi sur l’Immigration de 2003 est le point de départ d’une nouvelle politique : le séjour des étrangers, qui était déjà conditionné au respect de l’ordre public, est soumis de surcroît à celui des principes fondamentaux de la République. Comme pour minimiser le caractère restrictif de cette disposition, il est en même temps institué à titre expérimental un « Contrat d’accueil et d’intégration » qui ne prévoit aucun droit pour l’étranger mais transforme son intégration en devoir. Au fil des lois successives, cette condition d’intégration républicaine est sans cesse renforcée au point que la loi sur l’immigration de 2007 l’impose aux membres de familles de Français avant même leur entrée sur le territoire français, pour obtenir un visa ! Les motifs de ces dispositions sont clairement affichés : la France peut s’enorgueillir d’une identité nationale ouverte et d’un modèle républicain attaché à l’universalité des droits fondamentaux. Mais c’est précisément parce que les migrants d’aujourd’hui ne sont pas ceux d’hier, parce qu’ils seraient donc plus susceptibles de venir de pays où de telles valeurs n’auraient pas cours, qu’il faudrait pour préserver l’ouverture de notre société s’assurer que les candidats au séjour ou à la naturalisation en connaissent et en respectent les principes fondamentaux. Ces mécanismes de contrôle ont principalement été introduits à l’endroit de l’immigration de droit, c’est à dire celle fondée sur le respect des droits fondamentaux. De là le paradoxe que pour préserver les droits fondamentaux en France, il conviendrait d’en limiter l’effectivité pour les étrangers ou leurs proches.

On pourrait croire que la contradiction manifeste suffirait à ruiner la prétendue rationalité de cette politique. Mais le gouvernement peut faire valoir que la contradiction se résout selon le principe de proportionnalité : il ne doit être porté au droit de vivre en famille des concernés qu’une limitation proportionnelle à la nécessaire protection des droits et principes fondamentaux de la République. L’enjeu rhétorique est alors d’insister par tout moyen sur l’importance des droits et principes menacés : dignité humaine, égalité homme-femme, liberté d’expression, liberté de conscience, etc. Quitte à entretenir pour cela les fantasmes islamophobes.

Selon le discours actuel il faudrait limiter les droits des étrangers proportionnellement aux risques qu’ils font courir à l’effectivité des droits fondamentaux. C’est donc que les droits fondamentaux tels qu’ils sont consacrés en France seraient mis en danger par la présence sur le territoire national de personnes qui les méconnaîtraient. Les droits ne seraient fondamentaux que parce que l’opinion publique les considérerait comme importants, alors qu’en réalité ces droits sont considérés comme particulièrement importants parce qu’ils sont objectivement fondamentaux. Certes le caractère fondamental d’un droit n’est pas une donnée anhistorique, ni posée une fois pour toute. Mais c’est bien le sens d’un droit qui justifie de le juger fondamental. Plus précisément, un droit est fondamental dans un ordre juridique parce qu’il découle de la manière dont est conçu cet ordre juridique ; pas uniquement de la manière dont les justiciables se représentent cet ordre mais aussi de la manière dont ont été élaborées sa structure et sa logique propre. Il est vrai que le sens d’un droit évolue, de même que les garanties qui lui sont accordées dépendent très largement du droit positif et donc de choix politiques. Mais de telles possibilités d’évolution des droits fondamentaux traduisent nécessairement un changement de système – qu’il s’agisse d’un changement de l’architecture du système juridique ou d’un changement dans sa compréhension. Les migrations actuelles n’entraînent pas de tels changements radicaux, de sorte que l’on voit difficilement comment elles auraient un impact sur les droits fondamentaux.

Elles apparaissent plutôt comme l’occasion d’un usage pervers de l’architecture du système actuel, ce qui doit nous alerter quant au surcroît des atteintes aux droits des étrangers et de leurs proches. L’on pouvait se représenter les droits fondamentaux comme des courants souterrains qui traversent nos systèmes juridiques, des courants qui, directement ou indirectement, viennent structurer le droit et la manière dont on le reçoit. Dorénavant ils sont instrumentalisés pour exclure du territoire où ils s’appliquent ceux que l’on soupçonne de les ignorer. Si ce détournement, déjà à l’œuvre dans d’autres pays européens, continuait à essaimer dans l’espace communautaire et s’installait dans la durée, c’est la compréhension que l’on a des droits fondamentaux qui risquerait de s’en trouver affectée.