Insaisissables droits quand le sens fait loi

Avant les années 1980, il n’était presque pas question en France de « droits fondamentaux ». L’on parlait alors plus volontiers de « droits de l’Homme » ou de « libertés publiques ». En quelques années, cette expression a fait florès. Elle désigne communément un ensemble de droits qui peuvent prévaloir sur d’autres droits du simple fait qu’ils sont au fondement de notre ordonnancement juridique. La popularité de cette notion n’a pas empêché qu’elle soit l’objet d’un débat nourri parmi les juristes : comment distinguer un tel ensemble ? En d’autres termes : qu’est-ce qui fait qu’un droit est fondamental ?

La série d’articles qui se conclut ici avait pour ambition de défendre par l’exemple une approche objective des droits fondamentaux. Pour expliciter cette approche, il s’agira donc d’examiner d’abord comment les autres représentations théoriques du droit échouent à rendre compte des droits fondamentaux, puis de préciser comment une approche objectiviste trouverait à se fonder, et enfin d’en questionner les usages politiques.

insaisissables droits

Ne seront ici abordées que les deux représentations théoriques du droit les plus largement répandues aujourd’hui : les théories positivistes et les théories réalistes.

Les théories que l’on qualifiera de positivistes ou de normativistes s’accordent à réduire le droit à un système de normes hiérarchisées, posées par la volonté humaine et globalement respectées. Elles se sont développées au début du XXe siècle dans le courant de la philosophie analytique et elles s’attachent à faire du droit une science dont l’objet consiste à déterminer la validité ou l’absence de validité des énoncés normatifs au sein d’un système juridique. Le mécanisme central de ces théories est de considérer que les normes les plus hautes doivent prévoir les conditions de validité des normes qui leur sont inférieures, qui peuvent elles aussi prévoir les conditions d’élaboration de normes qui leur sont inférieures, etc. Un exemple simple de ce mécanisme se trouve dans la Constitution, qui précise les conditions d’adoption des lois, lesquelles prévoient l’édiction de décrets, etc. Les théories normativistes ne peuvent rendre compte des droits fondamentaux que selon cette hiérarchie des normes. Il s’agirait seulement d’une catégorie élaborée par la doctrine juridique pour décrire un ensemble de droits et libertés qui bénéficierait d’une reconnaissance par les normes les plus hautes des systèmes juridiques, la Constitution et certains grands traités internationaux.

Cette approche purement formelle des droits fondamentaux ne permet pas de rendre compte de leur diversité : certes la plupart des droits qualifiés de fondamentaux se rattachent effectivement à la Constitution ou à une grande déclaration internationale. Mais l’inverse n’est pas exact : les constitutions et les conventions ne contiennent pas seulement des droits fondamentaux. De plus, de nombreux droits fondamentaux n’apparaissent pas explicitement dans ces textes. Ce sont souvent les juges qui, face à un litige particulier, vont reconnaître que tel droit ou tel principe découle de la Constitution, de la Convention européenne des droits de l’Homme, etc., notamment pour écarter ou annuler une norme inférieure qui leur serait contraire. Tel fut par exemple le cas de la dignité humaine, qui n’apparaît ni dans la Constitution ni dans la Convention européenne des Droits de l’Homme, mais qui a été identifiée par les hautes juridictions comme un principe fondamental de ces textes. En France, la situation est particulièrement exemplaire, puisque la valeur constitutionnelle des préambules de 1958 et 1946 et de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’a été reconnue par les juges qu’en méconnaissant la volonté claire des constituants de 1958. De telles jurisprudences qualifiées de « constructives » cadrent difficilement avec une stricte approche positiviste. Quand le juge confère à un droit ou à un principe une valeur supérieure à celle du texte qui l’institue, ou qu’il dégage un principe non écrit et jusqu’ici inconnu du droit positif, il se met à créer du droit sans recevoir une telle habilitation d’une norme supérieure. La norme ainsi produite ne devrait avoir aucune valeur juridique puisqu’elle intervient en dehors de la hiérarchie des normes. Dans une telle perspective, élaborer les droits fondamentaux apparaît comme un coup d’État permanent [1].

Cet échec à restituer les droits fondamentaux tient à une faiblesse plus large des théories normativistes. Elles se désintéressent des contradictions entre normes de même valeur ou entre normes et logique globale des systèmes juridiques. Comme si un système juridique incohérent pouvait être efficace, c’est-à-dire que ses prescriptions puissent être globalement réalisées.

Quant aux théories réalistes, elles trouvent en France une expression particulière à travers la théorie réaliste de l’interprétation. Selon cette approche du droit, les normes ne pourraient s’analyser qu’à travers leur mise en œuvre effective. On retrouve ainsi l’attachement des différents courants réalistes au point de vue sociologique. Mais dans sa version française actuelle, la défiance envers le texte de droit est telle qu’il est considéré qu’aucun texte juridique ne contient en lui-même de norme et que celle-ci ne naît et n’apparaît que par le travail d’interprétation qu’en fait le juge. Et encore cette interprétation ne doit pas être analysée comme un acte de connaissance mais comme un acte de volonté : le juge choisit selon des considérations d’opportunité et non selon l’analyse méthodique du droit ou du texte applicable.

Dans une telle perspective, la consistance même du droit devient largement insaisissable [2]. Les systèmes juridiques ne paraissent au final que l’habillage de rapports de forces et de décisions arbitraires, ce qui aboutit à plusieurs paradoxes comme celui selon lequel une juridiction trancherait identiquement un litige en se fondant sur le Code civil français, belge ou allemand. Bref, il s’agit là d’une singulière resignification du Auctoritas, non veritas, legem facit de Hobbes : « C’est l’autorité qui fait loi, et non la vérité. »

Dès lors que le droit est ainsi appréhendé, que peut signifier qu’un droit soit fondamental ? Plus grand chose, tout au plus s’agit-il d’un argument ou d’une stratégie de communication de certains juges pour faire prévaloir un droit sur un autre. Mais en soi rien ne permettrait d’établir qu’un droit est fondamental, si ce n’est la volonté du juge.

une question de sens

On le voit, ces deux approches du droit échouent à rendre compte de manière satisfaisante des droits fondamentaux, car chacune à sa manière a vidé le droit de son sens, en le réduisant à un système strictement formel ou à un système de rapport de forces. L’approche objectiviste procède à l’inverse. Elle s’attache à la signification et à la finalité des systèmes juridiques. Elle prétend que les normes ne sont pas seulement hiérarchisées d’un point de vue formel, mais qu’elles peuvent aussi l’être par leur signification. Il serait notamment possible de les hiérarchiser selon leur caractère plus ou moins contingent. En d’autres termes, certains droits seraient amenés à prévaloir sur d’autres parce que leur existence dépendrait moins de choix subjectifs que d’une certaine nécessité objective. La question principale est alors de définir le ou les critères objectifs qui permettent de caractériser cette fondamentalité, c’est-à-dire leur nécessité.

Un tel critère peut tout d’abord être identifié dans l’essence même des systèmes juridiques. Dès lors qu’il s’agit de systèmes prescriptifs à la destination d’individus rationnels, une série d’exigences systémiques, apparaît parmi lesquelles la nécessaire intelligibilité et l’accessibilité des normes, la cohérence globale du système, etc. De même, s’il ne s’agissait que de simples systèmes de contraintes, où l’on forcerait physiquement les sujets à adopter un certain comportement, il faudrait seulement que ceux-ci aient la faculté matérielle de s’y conformer. Mais les systèmes juridiques sont plus que cela. Ce sont bien des systèmes d’obligations, c’est-à-dire de normes prescrivant des comportements à des sujets. Il est alors nécessaire que ceux-ci détiennent une autonomie personnelle pour qu’ils puissent s’obliger à se conformer à ces prescriptions. Si l’on ne peut pas contraindre à l’impossible, on ne peut commander qu’à l’individu libre. Le critère de la fondamentalité serait alors celui de la nécessité logique ou intrinsèque.

faire droit, rendre justice

Cette nécessité logique est-elle la seule que l’on puisse inférer de la nature des systèmes juridiques ? Ne faut-il pas considérer les systèmes juridiques non seulement comme des systèmes prescriptifs rationnels mais aussi finalisés ? Des systèmes dont la fonction première serait de faire œuvre de justice ? Il ne s’agit pas ici de dire que ne sont juridiques que les systèmes de juste régulation sociale, mais que pour être juridiques ils doivent nécessairement être conçus par les sociétés qui les réalisent, avec cette finalité de justice. Comment envisager, en effet, qu’en l’absence d’une telle finalisation un système prescriptif puisse être globalement respecté, si ce n’est uniquement sur la coercition ? Or, on ne peut ériger des systèmes uniquement et entièrement coercitifs en systèmes juridiques. Sans quoi, il faudrait considérer le racket organisé et institué par des organisations mafieuses comme un véritable système juridique. Il convient plutôt de distinguer les systèmes autoritaires où les sujets sont forcés dans leur comportement, des systèmes juridiques où les sujets sont obligés et s’obligent eux-mêmes [3]. Si l’on retient que tout système juridique a nécessairement une finalité de justice, il est possible de rénover le critère de la fondamentalité des droits et de passer de la nécessité logique à la justice, c’est-à-dire à la nécessité morale. On s’en doute, ce nouveau critère soulève de sérieuses difficultés dans sa mise en œuvre. Deux approches peuvent être distinguées.

La première approche, s’inspirant du positivisme sociologique, s’attache au caractère social de cette finalité de justice. Ainsi, pour déterminer la fondamentalité des droits, l’enjeu serait moins de déterminer ce qui est juste que de dégager ce qui est juste pour la collectivité. L’axiome soutenant une telle approche est qu’un système juridique, pour être légitime, doit refléter loyalement la conscience collective. Ceci permettrait aussi bien de déterminer les droits qui sont fondamentaux — ceux pensés au fondement du droit par le corps social — que de permettre leur mise en œuvre et leur conciliation. Pour ce qui est de l’identification, on pourrait, par exemple, montrer comment en Occident le droit a été conçu comme un système permettant d’encadrer et de protéger les rapports de propriété, notamment au moment de la constitution des États modernes, que cette fonction du droit est encore profondément ancrée dans les représentations collectives et qu’elle fonde le caractère fondamental du droit de propriété. En revanche, cette approche soulève plus de difficultés dans la mise en œuvre de ces droits. Rien ne garantit en effet que la conscience collective s’astreigne à une obligation de cohérence. Imaginons, pour le comprendre, un peuple qui aurait chevillée au corps l’exigence de son unité et de son indivisibilité. Un universalisme républicain. Même si un tel peuple rejetterait sûrement les revendications de groupes infra-nationaux au nom de cette unité, il n’est pas certain qu’il s’indigne spécialement si ses gouvernants décidaient, à des fins populistes, de mener une politique répressive visant tout particulièrement un groupe ethnique, par exemple les Roms. Ce peuple pourrait même considérer que c’est justice. Comment le juge pourrait-il statuer face à une telle situation ? En écartant le principe d’égalité pour être le fidèle représentant des aspirations du peuple ? On le voit bien, le positivisme sociologique porte en lui non seulement le risque de l’incohérence, mais encore celui de la dictature de la majorité. Il peut surtout être l’ennemi de la justice.

La seconde approche s’attache pour sa part à préciser de manière objective cette notion de justice. Si la généalogie de cette pensée remonte sans conteste à la morale aristotélicienne et au thomisme, ce sont les expériences totalitaires et déshumanisantes du XXe siècle qui en ont plus récemment rappelé la nécessité. Au lendemain de la seconde guerre mondiale, il apparaît clairement que la légitimité populaire, le respect formel du droit et la souveraineté nationale ont permis et autorisé la faillite morale. Une autre légitimité est alors cherchée pour garantir la réalisation de cette fonction de justice auquel on assigne le droit. La notion centrale qui est alors dégagée est celle de dignité humaine. Notion qui se retrouve par exemple mise en exergue de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948. Par ce principe, il s’agit de reconnaître que la notion de justice se référant nécessairement à l’être humain, elle doit accueillir ses attributs objectifs parmi lesquels : l’autonomie personnelle, l’égale valeur des individus au sein de l’espèce humaine et la dépendance de l’être humain au lien social. Dans une telle perspective, il s’agirait de reconnaître que certains droits sont fondamentaux parce qu’ils se rattachent, par leur portée et leur finalité, à ces attributs. Il s’agit donc, pour le juge, d’une démarche de connaissance et non de volonté. Dès lors, cette démarche est immédiatement limitée parce que l’on peut tenir pour acquis des attributs de la personne humaine, et des droits qui peuvent en découler. C’est pourquoi cette démarche n’est formellement menée que de manière subsidiaire et n’a pas vocation à se substituer au politique. Le droit positif et la société tendent à respecter ces droits et principes, de sorte que les juges n’ont recours à une approche objectiviste des droits fondamentaux que lorsque ceux-ci sont spécialement bafoués. Une importante marge de manoeuvre est donc laissée intacte au politique. Doivent cependant être sanctionnées « l’atteinte qui dénature le sens ou la portée » de ces droit fondamentaux, comme celle « disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi », pour reprendre des expressions utilisées par le Conseil constitutionnel. Cette approche permet de rendre compte de la mise en oeuvre actuelle des droits fondamentaux, elle fait pourtant l’objet de certaines critiques moins scientifiques que politiques : elle serait anti-démocratique, conservatrice, ethnocentriste et anthropocentriste.

quelles critiques pour quels usages ?

Une telle approche serait anti-démocratique, offrant une complaisante légitimation aux juges pour bafouer le droit positif qui seul bénéficierait d’une légitimité démocratique. Mais si cette théorie a une influence sur la manière dont les juges conçoivent et exercent leur mission, ce serait moins de se sentir investis de nouvelles prérogatives que de nouvelles obligations. Et si l’objectivité des droits fondamentaux peut facilement être mise en lumière dans l’activité juridictionnelle et les décisions de justice, ce n’est pas le seul endroit où elle est à l’œuvre. Ceux qui participent à l’élaboration du droit positif sont pareillement tenus par ces principes objectifs, cela explique d’ailleurs que le droit positif reconnaît et consacre une large part des droits fondamentaux. On a même tenté de montrer dans ces colonnes que la mise en œuvre des droits fondamentaux relevait aussi des individus : concernant la question du droit de résistance à l’oppression, ou encore concernant la conciliation entre dignité et autonomie personnelle. Les droits fondamentaux ne sont pas l’apanage de quelques juges coupés des réalités, mais des données avec lesquelles doit composer la démocratie.

La logique des droits fondamentaux est aussi critiquée comme une logique conservatrice. Elle tendrait à cristalliser les systèmes établis en présentant certains droits comme nécessaires du seul fait qu’ils ont été et sont pensés comme tels. Il semble à l’inverse que l’approche ici développée permette de distinguer parmi les droits spécialement protégés ceux qui le sont pour des raisons historiques ou sociologiques et ceux qui le sont pour des raisons objectives. Prenons l’exemple du droit de propriété ; celui-ci est consacré par les textes fondamentaux, et spécialement protégé par les décisions de justice. La théorie des droits fondamentaux permet de montrer que ce n’est pas en raison de considérations objectives (la propriété peut difficilement se rattacher à une exigence de la dignité humaine) mais plutôt subjectives, comme on l’a évoqué à propos du positivisme sociologique. De sorte que la théorie des droits fondamentaux n’empêche nullement de concevoir que ce droit soit remis en cause au terme d’une rénovation profonde de nos systèmes juridiques et de nos mentalités.

Certains ont également critiqué l’ethnocentrisme des droits fondamentaux. C’est ignorer que l’approche objective des droits fondamentaux conduit à une démarche de réflexion, un travail de connaissance pour identifier quel droit serait objectivement fondamental. Il ne s’agit pas d’un petit bréviaire à ânonner. Plus concrètement, si l’on regarde sur la scène internationale, on identifie bien une dynamique des droits fondamentaux, mais on identifiera plus difficilement l’importation forcée de cette logique. Il y a certainement des impensés comme l’esclavage, la ségrégation raciale ou la torture qui ont pu fonder des actions politiques et/ou juridiques contre certains régimes tels que la junte birmane ou l’Apartheid, pour n’en citer que deux. Mais ces exemples sont clairement assumés au motif que les logiques à l’œuvre dans ces États ne peuvent se concevoir sans nier les attributs objectifs de la personne humaine. Et l’on se refuse, pour notre part, à considérer ces attributs comme de simples conceptions subjectives de l’Occident moderne.

La dernière critique est peut-être la plus sérieuse et a trait à l’anthropocentrisme de cette démarche. Prendre comme référence centrale la seule notion de dignité humaine, n’est-ce pas aggraver l’inadaptation des systèmes juridiques actuels face aux enjeux environnementaux ? On constate en effet que le plus souvent ces préoccupations ne sont juridiquement appréhendées que par le biais de l’intérêt humain. La Cour européenne des droits de l’Homme a dégagé un droit à vivre dans un environnement sain en le déduisant de sa vision extensive du droit à la vie privée et familiale. La Charte de l’environnement intégrée à la Constitution n’échappe pas à cette logique et dans son article premier instaure le « droit de chacun à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé ». Mais l’on voit bien aujourd’hui qu’en matière d’environnement, les intérêts des sociétés humaines à un moment donné sont bien loin de garantir les intérêts des générations à venir, des autres espèces animales ou encore des milieux naturels. N’y aurait-il pas lieu d’élargir la communauté morale qui sert de fondement à la notion de justice vers ces groupes, quitte à la complexifier d’une hétérogénéité certaine ? Des initiatives en ce sens se font jour dans le monde scientifique, philosophique, politique et juridique. Si pour le moment les droits fondamentaux objectifs restent fortement marqués par l’anthropocentrisme, on veut croire que des mouvements plus profonds sont aujourd’hui à l’œuvre tant sur le plan collectif qu’individuel. Et il semble que là encore, la théorie des droits fondamentaux objectifs pourrait se révéler être un atout plutôt qu’un obstacle. Il s’agit de poser la question sur le terrain de l’objectivité morale et non sur celui de la seule volonté.