Tendance floue entretien avec Mireille Delmas-Marty

D’une manière générale, comment appréhendez-vous aujourd’hui le Traité établissant une constitution pour l’Europe ?

Mireille Delmas-Marty : Commençons par l’intitulé : « Traité constitutionnel ». N’est-ce pas déjà un titre étrange, voire contradictoire ? Le terme « traité » place le lecteur dans une perspective interétatique, tandis que celui de « constitution » exprime une conception de type supraétatique. D’où la perplexité de l’un de mes collègues qui considère que le projet « ne saurait être simultanément l’un et l’autre » ; en revanche il lui semble possible qu’il soit successivement l’un puis l’autre : « l’anticipation terminologique » - la dénomination de constitution - annoncerait selon lui la « transmutation juridique du texte originellement élaboré à la manière d’un Traité » [1]. Mais pourquoi ne pas accepter la double nature de traité et simultanément de constitution ? Il s’agirait d’une sorte d’hybridation qui correspondrait assez bien, me semble-t-il, aux données actuelles. Politiquement, la nature hybride semble en effet s’imposer quand on considère l’Europe à travers un double jeu de relations : dans la relation Europe/États, la transmutation risque d’être longue, et il ne me paraît pas certain que l’on abandonne totalement la voie interétatique (traité) au profit du supraétatique (constitution). Dans la relation Europe/Monde, le processus est éclairant précisément par sa nature hybride, qui peut aider à imaginer des solutions juridiques aux problèmes créés par les autres interdépendances, celles qui se développent désormais à l’échelle mondiale.

En d’autres termes, je n’envisagerais pas comme inhérente à la construction européenne la seule relation Europe/États (qui nous conduirait, comme point d’aboutissement, vers des « États-Unis d’Europe »), mais également la relation Europe/Monde. Au fond, ce qui me paraît le plus intéressant ici, c’est la construction d’un hybride. Plutôt que d’imaginer un futur super-État, ou une future fédération d’États, on peut y voir la préfiguration d’un nouveau modèle, d’agencements originaux qu’on pourrait transposer ensuite, avec les correctifs nécessaires, à l’échelle mondiale. C’est pourquoi j’ai regretté que les membres de la Convention européenne fassent autant référence aux États-Unis d’Amérique, alors qu’il s’agit selon moi d’une démarche radicalement différente : la Constitution américaine repose sur une grande Déclaration d’Indépendance, qui n’aurait aucun sens à l’échelle de l’Europe. En revanche, le véritable acte fondateur aurait dû être une Déclaration « d’interdépendance ». Construire l’Europe n’est pas le moyen d’affirmer notre indépendance au sortir d’une période de colonisation (comme ce fut le cas pour les États-Unis). Tout à l’inverse, il s’agit de reconnaître notre interdépendance de fait et de la transformer en un projet commun, un projet par lequel nous marquons notre volonté de bâtir ensemble un destin commun. Telle me semble être la véritable signification de cette construction, juridique et politique, qui anticiperait sur une évolution qui sera nécessaire aussi à l’échelle mondiale. Elle appellerait à redéfinir les droits fondamentaux, car la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 visait avant tout la protection de l’individu face au risque d’oppression par l’État, alors que l’interdépendance commande des jeux normatifs beaucoup plus complexes entre les acteurs publics, la société civile et les pouvoirs économiques privés.

Cependant, si les États reconnaissent leur interdépendance, n’y a-t-il pas là une évolution dans la conception de l’État qui les sous-tend ?

Ils évoluent en acceptant une sorte de souveraineté « partagée ». Il faut revenir à la nature hybride du Traité constitutionnel. Le versant « constitutionnel » fonde, par exemple, l’octroi de la personnalité juridique à l’Union Européenne [2] ou la primauté du droit de l’UE ; mais le versant « traité » explique l’absence de compétence générale de l’UE, la place importante laissée aux coopérations, ou celle reconnue à la règle de l’unanimité. C’est la combinaison des deux conceptions qui conduit à cette notion de souveraineté « partagée », le partage étant le plus souvent consenti sans être imposé : comme on l’a vu avec la décision du Conseil constitutionnel français [3] relative au Traité « établissant une Constitution pour l’Europe », le texte est suffisamment souple pour ne pas heurter de front le principe de souveraineté. D’autant que le dispositif européen multiplie les passerelles pour réduire la contradiction apparente. Ainsi, par exemple, le principe de subsidiarité [4] favorise selon les cas la nature internationale ou supranationale ; de même, les « coopérations renforcées » offrent aux États la possibilité, à quelques-uns, d’aller plus loin dans l’intégration, sans les contraindre à participer au groupe pionnier ; enfin la notion de « reconnaissance mutuelle », fondée sur l’idée de coopération, en principe interétatique, appelle une certaine harmonisation, de type supraétatique. On en voit un exemple avec l’adoption du mandat d’arrêt européen : mesure de coopération, puisqu’il s’agit de faciliter l’extradition, le mandat d’arrêt européen se situe dans la sphère des relations internationales ; mais pour accepter la simplification, il a fallu établir une liste commune d’infractions, donc imposer aux États un minimum d’harmonisation, de type suprational.

Voyez-vous dans ce texte l’affirmation d’une ou de plusieurs traditions juridiques particulières, ou bien avons-nous affaire à quelque chose de tout à fait nouveau ?

Le texte constitutionnel évoque la nécessité de respecter non seulement l’égalité des États membres mais également les différentes traditions juridiques nationales. Mais son ambiguïté tient à ce qu’il annonce simultanément une union toujours plus étroite. La devise adoptée - « l’union dans la diversité » - traduit cette ambiguïté. Certains peuvent y voir une hypocrisie. Pour ma part, j’y vois une nécessité : après avoir construit ensemble un projet, il faut désormais donner une forme juridique à cette union « de l’un et du multiple ». Pour qu’une telle union reste pluraliste, il faut la traduire techniquement par l’élaboration de normes inspirées par les diverses traditions juridiques.

J’ai fait l’expérience des difficultés concrètes d’une telle élaboration lorsque j’ai coordonné le groupe sur le droit pénal européen. Il y avait affrontement entre les deux grandes traditions (accusatoire dans la common law, ou inquisitoire dans la tradition continentale). Nous avons proposé une sorte d’hybridation : le choix d’un procureur européen renvoie à un système de poursuites publiques au nom de l’intérêt général (emprunt à la tradition inquisitoire), mais l’instauration d’un juge des libertés ou d’une chambre préliminaire européenne est empruntée à la conception du juge arbitre propre au système accusatoire ; enfin les règles de la preuve sont contradictoires, pour permettre le débat entre l’accusation et la défense.

Cet exemple montre qu’il est possible de concilier l’un et le multiple, de construire une norme commune sans sacrifier la diversité des traditions nationales. Ce n’était peut-être pas possible il y a cinquante ans, mais cela l’est devenu depuis, parce qu’il y a eu échange des connaissances, puis une sorte de rapprochement spontané des pratiques. Désormais, les juges se citent les uns les autres : la Cour de cassation cite la Chambre des Lords, et la Chambre des Lords cite de plus en plus souvent les juges continentaux. Tous ces entrecroisements horizontaux ont rendu possible cette hybridation. La formaliser d’une façon plus solennelle par ce Traité constitutionnel me paraît opportun !

Droits de l’Homme : une bipolarité utile

Mais ne devons-nous pas craindre que cette hybridation conduise à ne promouvoir qu’un plus petit dénominateur commun en matière de droits de l’homme ? La Charte des droits fondamentaux offre-t-elle véritablement des garanties pour les justiciables ?

Bien sûr, c’est un risque. Et la Charte des droits fondamentaux pose plusieurs questions. La première est de savoir si elle était nécessaire alors qu’il existait déjà la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH). J’ai un peu évolué sur ce point : au départ, je voyais surtout le risque - qui existe d’ailleurs toujours - de créer des conflits de jurisprudence (entre la Cour Européenne des Droits de l’Homme de Strasbourg, chargée de l’application de la CESDH, et la Cour de Justice des Communautés Européennes de Luxembourg, chargée de l’application du droit communautaire, et donc de la Charte).

Toutefois, la Charte contient certains droits sociaux qui ne figurent pas dans la Convention européenne, comme par exemple l’exigence d’un « niveau élevé de protection de l’environnement et l’amélioration de sa qualité [qui] doivent être intégrés dans les politiques de l’Union et assurés conformément au principe du développement durable », à l’article II-97 du Traité constitutionnel. Même s’ils ne sont pas très développés, ils sont néanmoins présents dans le texte. Or, quand on observe comment la Cour Européenne des Droits de l’Homme a réussi en cinquante ans à consacrer de nombreux droits en partant de dispositions encore plus imprécises que celles qui figurent aujourd’hui dans la Charte, on peut espérer qu’un tel instrument aura une véritable portée pratique [5]. Ensuite cette Charte - et c’est un rôle que la Convention européenne ne peut certainement pas jouer - pourrait amener la CJCE (Cour de Justice des Communautés Européennes) à effectuer une sorte de contrôle constitutionnel. À l’heure actuelle, l’un des grands problèmes dans l’Union Européenne est le risque de surinvestissement pénal, le risque du « tout-répressif ». Or, tant qu’on ne dispose que du système de protection de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, il faut attendre fort longtemps pour pouvoir contester un texte européen. Par exemple, il faut attendre que la décision-cadre sur le terrorisme soit appliquée, puis ait été contestée devant les juridictions nationales, avant qu’un éventuel recours soit recevable devant la CJCE (après épuisement des voies de recours internes) sur le fondement d’une violation de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. Avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, le processus de contrôle pourrait aller beaucoup plus vite et déclencher, dès l’adoption de la décision-cadre, une sorte de contrôle du respect des droits fondamentaux. Dans ces conditions, la Charte pourrait devenir un élément de rééquilibrage essentiel, dans le champ pénal, mais aussi, plus généralement, dans tous les domaines du droit. Il convient donc de lire cette Charte en interaction avec les autres parties du Traité, en envisageant un possible encadrement de l’action de l’Union Européenne, qui pourrait aller très loin si les juges de la CJCE s’en emparent.

Mais cette lecture du Traité n’est-elle pas un pari risqué ? La Cour de Justice des Communautés Européennes pourrait très bien refuser de prendre en compte la Charte des droits fondamentaux dans ses mécanismes de contrôle. Or l’histoire juridique nous a montré, par exemple avec le Conseil constitutionnel et la prise en compte tardive du préambule de la Constitution dans le bloc de constitutionnalité, qu’un texte relatif aux droits de l’homme ne commence véritablement à produire des effets juridiques contraignants que lorsque les juridictions suprêmes s’en saisissent.

En 1950, lorsque la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme a été négociée, personne, y compris parmi les négociateurs, ne pouvait imaginer les futures conséquences de ce dispositif qui s’est peu à peu étendu et judiciarisé, y compris dans le domaine des droits sociaux, que les rédacteurs avaient pourtant soigneusement écartés. Le même phénomène pourrait se produire avec la Charte, par une autonomisation progressive de l’instrument juridique et des institutions chargées de son application. S’il n’y a pas d’institution pour les appliquer, les instruments juridiques peuvent rester lettre morte. Mais à partir du moment où ils sont invoqués devant une juridiction, leur mise en oeuvre tend à se développer. En revanche il est difficile de prévoir combien de temps cela prendra. Tout dépend parfois d’événements aussi imprévisibles que les attentats du 11 septembre, dont on sait qu’ils ont provoqué un tournant répressif dans la politique pénale. En tout cas, il faudra apprendre à se servir de la Charte des droits fondamentaux. Qu’il s’agisse des juges, des avocats, ou des justiciables, ce sont les acteurs qui par leur créativité peuvent donner une vraie ambition à ce texte.

Marges nationales et subsidiarité

L’une des grandes difficultés à laquelle on est confronté, lorsqu’on cherche à comprendre ce Traité constitutionnel, est de savoir comment on peut l’appréhender au regard de notre tradition juridique nationale. S’expriment actuellement toute une série de craintes à propos de la protection des droits sociaux et notamment du droit de grève. Selon vous, ces craintes sont-elles fondées ?

Rappelons que le texte précise à son article II-113 : « Aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux Droits de l’Homme et aux libertés fondamentales reconnus, dans leur champ d’application respectif, par le droit de l’Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles sont parties l’Union, ou tous les États membres, et notamment la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi que par les constitutions des États membres. » Ainsi, dans le domaine des droits fondamentaux, la Charte ne peut être interprétée comme réduisant le niveau de protection accordé soit par le droit national, soit par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. On peut invoquer cette garantie s’il apparaît qu’un texte européen, ou une application jurisprudentielle, met en cause le niveau de protection nationale, ou régionale.

Mais, en ce qui concerne le droit de grève, il ne sera même pas nécessaire d’invoquer cette clause, car il est inscrit dans la Charte, puis dans le Traité constitutionnel sous le titre « droit de négociation et d’action collective » (art. II- 88).

Un autre reproche adressé à ce Traité constitutionnel est que sa forme s’éloigne de l’idée que l’on peut se faire d’une Constitution, supposée fixer des principes fondamentaux. N’a-t-on pas affaire ici à un texte excessivement complexe et touffu ?

En pratique, ce texte est fort hétérogène. La répartition des pouvoirs est plus complexe et plus détaillée qu’en droit interne, car il ne s’agit pas seulement de répartir le pouvoir législatif, l’exécutif et le judiciaire, mais de combiner la logique européenne et la logique nationale. La deuxième partie, sur la Charte, ressemble en revanche à beaucoup de Constitutions comportant l’énoncé de droits fondamentaux. Quant à la troisième partie, elle codifie, de façon en effet détaillée, la législation existante, qu’il convenait de rendre ainsi plus accessible. Il s’agit plutôt de la fin d’une étape, d’une sorte de mise en ordre de ce qui existe déjà, y compris le principe de primauté du droit européen : il y a eu débat sur ce point lorsque le représentant du Royaume-Uni a découvert ce principe et s’en est scandalisé, voulant le refuser alors qu’il existe depuis fort longtemps. Mais il est issu de la jurispruçdence et certains responsables politiques ne l’avaient jamais vu... Cela dit, la première version du Traité constitutionnel posait la « primauté », formulée un peu comme un principe. Alors que dans la version finale, l’article I-6 dispose seulement, sans doute pour rassurer les États, que « la Constitution est le droit adopté par les institutions de l’Union qui, dans l’exercice des compétences qui sont attribuées à celles-ci, prime sur le droit des États membres. » Comme si le verbe était moins fort, moins menaçant, que le substantif. Et dans la partie explicative du texte, à la fin du Traité constitutionnel, il est précisé qu’il s’agit d’un simple rappel de l’état du droit positif : « la Conférence constate que l’article I-6 reflète la jurisprudence existante de la Cour de Justice des Communautés Européennes. »

En effet, ce Traité constitue un ensemble très touffu et difficile à comprendre. Mais peut-on se passer de la complexité quand on choisit comme devise, dans le Traité constitutionnel, « unis dans la diversité » ? Pour conjuguer « l’un » et le « multiple », il faut éviter la démagogie de la simplicité, et s’efforcer à une pédagogie de la complexité. Certes, la complexité peut introduire plus d’imprévisibilité et d’instabilité, au détriment de la sécurité juridique, et devenir le refuge d’un droit imprévisible et arbitraire. D’où la nécessité d’un surcroît de transparence et de rigueur. C’est en ce sens que je dis qu’il faut mettre en oeuvre une pédagogie de la complexité, qu’il s’agisse d’expliquer l’Europe en général ou le Traité constitutionnel en particulier.

Vous avez développé dans vos travaux le concept de « flou » du droit en considérant que les droits « flous » sont plus protecteurs des droits de l’homme car ils permettent une marge d’appréciation par les juges [6]. Ne regrettez-vous pas un certain manque de « flou » dans ce texte ?

Mais non, car il y a en réalité beaucoup de « flou » dans ce texte. D’abord, les droits fondamentaux, dans la Charte comme dans la Convention européenne, sont plus ou moins flous selon les secteurs : un peu moins en matière procédurale, mais pour le reste, ce sont bien des concepts flous, c’est-à-dire faiblement déterminés mais néanmoins déterminables, en fonction de critères explicités par la jurisprudence. De plus, certains principes, comme celui de la subsidiarité, sont au coeur de la logique « floue ». Parce que la subsidiarité, combinée avec le principe de la proportionnalité, aboutit à reconnaître des marges nationales d’appréciation. Or, à partir du moment où sont reconnues des marges nationales, le raisonnement juridique abandonne la logique binaire, puisque certaines différences sont alors admises, selon une logique de gradation : la norme nationale est plus ou moins proche de la norme de référence et, selon le niveau où le juge fixe le seuil de compatibilité, elle sera jugée compatible ou incompatible. Le principe de subsidiarité, comme la notion de marge nationale dans la jurisprudence de la Cour Européenne, réservent un « droit à la différence » pour les États. Et ce droit est renforcé puisque le Traité constitutionnel comporte une clause qui permet aux Parlements nationaux de contester une norme européenne au nom de la subsidiarité.

Cela pourrait-il à l’avenir constituer un exemple intéressant en droit international ?

En effet, on retrouve en droit international l’idée de subsidiarité. Mais elle n’est pas aussi clairement exprimée. On peut l’observer, par exemple, avec la mise en place de la Cour pénale internationale [7]. Cette cour n’a pas primauté sur les juridictions nationales, car son statut pose le principe de « complémentarité », qui en réalité implique la subsidiarité. En effet la Cour n’est compétente pour juger un crime international que si l’État n’a pas la volonté, ou la capacité, de juger lui-même. Il y a donc un parallèle à faire entre la subsidiarité dans la construction européenne et cette complémentarité dans la construction pénale mondiale. D’une certaine manière, on voit aussi apparaître le concept de marge nationale, donc de subsidiarité, à l’OMC.

Donc, il ne faudrait pas faire l’erreur de séparer le Traité constitutionnel européen, et le débat sur l’Europe, du débat mondial. Même si on ne construit pas l’Europe, la mondialisation se fera. Dans mon travail en cours sur les « vitesses » de transformation des différents espaces normatifs, je montre que l’espace du commerce mondial progresse à très grande vitesse, alors que l’espace des droits de l’homme n’a guère évolué à l’échelle mondiale depuis un demi-siècle. Pour une meilleure synchronisation à l’échelle mondiale, on a donc besoin des régionalisations qui se construisent de façon plus équilibrée, entre commerce et droits de l’homme. Il est très dommage que le débat, tel qu’il s’est engagé en France, soit limité à la relation France/Europe, alors que l’enjeu mondial est au moins aussi important.

Il faut aussi penser à ce qu’apporte la construction européenne à d’autres parties du monde qui essaient de s’organiser sur le plan régional. Je suis de près ce qui se passe actuellement en Amérique latine. Le Mercosur s’est récemment renforcé : une Cour de justice permanente vient d’être créée sur le modèle de l’Europe. Une discussion a même été engagée sur l’institution d’un Parlement, également sur le modèle du Parlement européen. Et il est envisagé de réunir le Mercosur avec d’autres communautés, comme par exemple la Communauté Économique des Andes, ou le Caricom pour les Caraïbes, pour constituer un vaste espace qui serait l’équivalent de la Communauté européenne à l’échelle de l’Amérique latine. Or on y retrouverait la même bipolarité qu’en Europe, puisque tous les pays d’Amérique latine ont ratifié la Convention Inter-Américaine des Droits de l’Homme, comme tous les pays de l’Union Européenne ont ratifié la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. Je tiens donc beaucoup à cette idée de situer l’Europe dans les deux perspectives : Europe/États et Europe/Monde. Le problème de l’équilibre mondial est que le principe de l’égalité entre États est très largement fictif à l’échelle mondiale, où les différences de taille sont considérables. Je rappelle qu’en Afrique, sept États ont moins d’un million d’habitants, et 36 moins de dix millions d’habitants : comparés avec les mastodontes que sont l’Inde ou la Chine, cela pose problème. En revanche, la régionalisation permet un certain rééquilibrage. Pour aller vers une mondialisation pluraliste et non hégémonique, on a donc besoin de construction régionale. Et la construction européenne, y compris à travers ses défauts et ses dysfonctionnements, constitue un laboratoire où l’on expérimente des dispositifs en partie transposables ailleurs.

Consolider l’espace d’un droit commun

Le Traité constitutionnel européen témoigne-t-il de la naissance d’un droit commun au niveau européen, donc à niveau régional face à la mondialisation en cours ?

Un droit commun, oui ! Une naissance, non ! Car ce droit commun est né progressivement, et pas seulement de l’Union Européenne, mais plutôt de la tension entre les différents ensembles normatifs qui se sont mis en place en Europe, les deux principaux étant celui de la Communauté, devenue Union, et celui de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

Il est vrai qu’au départ il n’y a pas encore de tensions, seulement des « espaces » distincts, des ensembles, normatifs et institutionnels, qui ne sont pas encore stabilisés, ni autonomes. On ne peut donc les définir ni comme de véritables « systèmes de droit », ni comme de véritables « ordres juridiques », mais ce sont déjà des « espaces », non seulement géographiques, mais structurels. Ils ont une structure propre, une logique propre. Le droit commun commence par la simple juxtaposition de tels espaces : d’abord celui du Charbon et l’Acier (Traité CECA), puis la CEE, l’Euratom, et dans un secteur qu’on pense différent, la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. Dès le début, la construction européenne repose sur deux cours de justice : la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) et la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). La CJCE a davantage de moyens : ses juges sont permanents et ont disposé dès le début d’assistants, alors que les juges de Strasbourg, ne siégeant que de temps en temps, ont cumulé d’autres fonctions jusqu’à la réforme de 1998 qui a renforcé leurs statuts et les compétences de la Cour.

À mesure que se développe la jurisprudence, les tensions commencent à apparaître, voire les contradictions, selon qu’un problème est jugé à Luxembourg et pris sous l’angle de la libre circulation, ou jugé à Strasbourg et pris sous l’angle des droits de l’homme. C’est seulement vers la fin des années 1990, que la CEDH a commencé à vérifier la conformité à la Convention européenne d’actes communautaires intégrés au droit national. Mais avec prudence : en général, elle les déclare compatibles. Puis, elle a sanctionné des violations à la Convention européenne par des textes communautaires, par exemple dans une affaire jugée le 18 février 1999. Le droit commun est fait de ces jurisprudences croisées. On ne peut donc pas dire qu’il naisse avec le Traité constitutionnel, mais le Traité le rend plus visible ; il réorganise ces jurisprudences et simplifie certaines dispositions, en supprimant par exemple la distinction des trois pilier de la construction européenne [8]. Cela dit, le plus grand apport du Traité, c’est d’inclure la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne et de lui donner valeur juridique et pas seulement déclarative. Pour le reste, il consolide des avancées déjà réalisées, mais peu visibles. On découvre ainsi à sa lecture, parfois avec surprise, que le droit avait progressé plus vite que la construction politique. Car le droit ne s’est pas embarrassé du débat politique sur la souveraineté ; il a trouvé des techniques pour se glisser, par exemple en application du principe de subsidiarité, entre la souveraineté absolue et la dépendance totale. S’il est peu visible, c’est que ce droit commun s’est fait par une sorte de « bricolage », et c’est pourquoi le « flou » est aussi important.

Mais ce droit commun ne s’est-il pas également construit grâce à son application par les jurisprudences au niveau national ?

C’est exact. Le droit commun repose largement sur les juges nationaux, qui sont les premiers juges européens, de même qu’ils deviennent lespremiers juges mondiaux. Même au Royaume-Uni, où il n’y avait pas d’applicabilité directe de la Convention européenne jusqu’à une loi de 1998, on a admis dès le début l’applicabilité directe du droit communautaire. On peut donc en effet considérer que le droit commun européen est autant construit par les juges nationaux que par les juges internationaux. Là aussi, une sorte de dialogue des juges se met en place, sans être hiérarchisé d’une façon stricte et rigoureuse. Le Conseil d’État français vient, par exemple, de citer un arrêt de la High Court of Justice [9], et même notre Conseil constitutionnel cite, dans le visa de la décision précédemment évoquée sur le Traité constitutionnel européen, un arrêt de la CEDH.

De l’usage des textes

Hormis celui relatif à la Charte des droits fondamentaux, quels sont les autres progrès que vous voyez dans le Traité constitutionnel ? Pensez-vous que la création d’un droit de pétition constitue une avancée intéressante pour les citoyens ?

Tout dépend de son usage. Sur ce point, je rejoins la conception des juristes britanniques qui n’emploient le mot « law » que lorsque la loi a été appliquée. On ne peut véritablement parler de « droit » que lorsque le texte qui le prévoit a été utilisé. En tout cas le droit de pétition marque un potentiel qui pourrait se révéler fort utile.

Il reste que tout le Traité constitutionnel ne constitue pas un progrès. Par exemple, on peut craindre que la construction d’un espace pénal européen se fasse au détriment des droits fondamentaux. Là encore, tout dépendra de l’usage qui sera fait des possibilités offertes. Mon espoir est que l’on évitera un durcissement excessif en invoquant la Charte des droits fondamentaux auprès de la CJCE et des juges nationaux. Il est vrai que le risque n’est pas, à proprement parler, créé par le Traité constitutionnel : il accompagne la « décision-cadre », instrument législatif nouveau qui fit son apparition dans le Traité de Nice (2000). Tant que la législation européenne se limitait aux instruments du règlement et de la directive, elle avait peu de conséquences pénales directes, comprenant seulement des incitations indirectes à prévoir certains types de sanctions (si possibles pénales, sinon administratives). Mais depuis, la décision-cadre est devenue un instrument privilégié dans le champ pénal : les plus célèbres sont les décisions-cadres sur le terrorisme et sur le mandat d’arrêt européen adoptées en 2002. Le risque sécuritaire tient aussi au fait que l’on construit l’Europe des polices plus vite que l’Europe des justices, ce qui repose à nouveau la question essentielle des vitesses de transformation du droit.

Donc, cette crainte du « tout-sécuritaire » est légitime, mais des verrous existent. Par exemple, le Royaume-Uni avait adopté une loi antiterroriste en novembre 2001 ; elle a été censurée par la Chambre des Lords le 16 décembre 2004, en application de la Convention européenne [10]. Cet exemple nous prouve qu’il faut penser le Traité constitutionnel en relation avec le mécanisme du Conseil de l’Europe et de la Convention européenne. De même en ce qui concerne le mandat d’arrêt. À l’heure actuelle, une affaire est pendante devant la Cour constitutionnelle allemande de Karlsruhe ; il s’agit d’un recours contre la mise en application en droit allemand de la décision-cadre sur le mandat d’arrêt. La décision sera rendue prochainement, de même que la décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur les « positions communes » adoptées par l’Union Européenne en matière de lutte contre le terrorisme [11]. Il existe donc des freins à cette montée sécuritaire.

Du moins l’Europe a-t-elle la chance de bénéficier de deux Cours, ce qui manque à l’échelle mondiale. À cette échelle-là, il existe certes une quasi-juridiction au sein de l’OMC, depuis la judiciarisation de l’Organe de règlement des différends. Mais en ce qui concerne la protection des droits de l’homme, le Comité institué par les pactes onusiens de 1966 a peu de pouvoirs et repose sur un protocole additionnel que de nombreux pays n’ont pas ratifié. Autrement dit, la bipolarité, qui paraît tellement importante à l’échelle européenne et semble renforcée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union, fait cruellement défaut à l’échelle mondiale.

Et en ce qui concerne le droit d’asile ?

Le droit d’asile va maintenant dépendre de positions communautaires, avec le risque d’une vision sécuritaire, comme pour le droit pénal. Mais je ne séparerais pas la question du droit d’asile de celle des droits fondamentaux. Parce que la Charte permet de réintroduire des protections et pourrait être évoquée, par exemple, à l’encontre de mesures d’expulsion ou de reconduites à la frontière prononcées au mépris du droit à la dignité ou au respect d’une vie familiale normale.

Certes. Mais ces freins sont surtout issus de mécanismes nationaux ou extérieurs à l’Union Européenne...

C’est pourquoi nous devons analyser le Traité constitutionnel en relation avec les autres instruments juridiques tels que la Convention européenne. Encore une fois, c’est cette bipolarité qui d’une certaine manière peut protéger l’Europe contre le risque très réel d’un durcissement, qui tient aussi aux majorités politiques des États européens. Il serait d’ailleurs paradoxal de refuser cet instrument constitutionnel au nom du respect des libertés, alors qu’il est justement la marque d’une vision légaliste des relations internationales, qui manque singulièrement à l’échelle mondiale. Mais il est vrai que pour l’accepter, il ne faut pas l’envisager comme un instrument qui refermerait l’Union Européenne sur elle-même.

Cela induit-il que le Traité renforce malgré lui la place du Conseil de l’Europe et de la Cour Européenne de Strasbourg ?

Ce n’était sans doute pas la volonté des rédacteurs. Quand la Charte européenne des droits fondamentaux a été rédigée, les défenseurs de la CEDH l’ont d’ailleurs critiquée car ils pensaient que c’était une manière d’affaiblir le rôle joué par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et celui de la Cour Européenne. Mais je crois aujourd’hui que la bipolarité est la meilleure carte à jouer. La complexité même de l’Europe favorise cette lecture. Car elle répartit le pouvoir entre plusieurs juridictions. Si nous avions, comme aux États-Unis avec la Cour suprême, une seule juridiction en position de surplomb, nous serions beaucoup plus dépendants des juges et de leur couleur politique. En Europe, ce n’est pas le cas. Il y a un rééquilibrage. On peut espérer qu’il y aura toujours une minorité agissante, parmi les juges européens, pour défendre et sauvegarder l’ouverture de l’Union Européenne à une telle conception, internationaliste et humaniste, du droit européen.

Que pensez-vous de l’apparition dans le texte européen du concept d’« ’économie sociale de marché » ?

On peut dire que ce terme d’économie sociale de marché est une manière de réconcilier le marché et le social, le marché et le respect des acquis sociaux. Mais le concept en lui-même ne suffit pas. On observe aussi une montée en puissance des droits sociaux dans la Charte, même s’ils restent encore très insuffisamment protégés. Symboliquement, il est néanmoins très important de souligner que la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne est le premier instrument international de protection de droits de l’homme qui renonce à la distinction binaire entre d’une part les droits civils et politiques et d’autre part les droits économiques, sociaux et culturels. Il les réunit en six grands chapitres (dignité, libertés, égalité, solidarité, citoyenneté, justice), et renoue ainsi avec le principe d’indivisibilité qui était au coeur de la Déclaration universelle des droits de l’homme. Il reste à espérer que l’Europe fonctionnera comme un véritable laboratoire, non seulement pour concilier l’un et le multiple, la diversité et l’unité mais aussi pour concilier, à l’échelle mondiale, la globalisation du marché et l’universalisme des valeurs. « Par-delà le relatif et l’universel », pour reprendre la conclusion de mon dernier livre, la recherche d’un pluralisme ordonné passe sans doute d’abord par l’échelle régionale. Refuser de partager la souveraineté nationale, sous prétexte de la défendre, c’est prendre le risque d’aller tout droit vers une mondialisation de type hégémonique ou vers un désordre synonyme d’impuissance.