l’art de la crise une généalogie des droits d’auteurs

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La crise actuelle de la propriété intellectuelle, qu’on dit compromise par les nouvelles technologies et menacée par le néo-libéralisme, ne doit pas faire oublier que la crise est, depuis l’origine, le régime des droits d’auteurs. On avait d’abord choisi de visiter leur histoire sous la houlette du juriste Bernard Edelmann, rencontré pour l’occasion. Comme on a trouvé le guide aussi irritant que passionnant, on s’en est souvent détaché.

La lecture de L’Œil du quattrocento de Michael Baxandall(1) fait l’effet d’une réjouissante douche froide. Il y est question des contrats qui lient les peintres du XVème siècle italien, où le client précise le sujet, le délai, la surface peinte et les couleurs exigées. Baxandall décrit, à travers l’évolution de ces contrats, le combat de ces peintres pour faire reconnaître leur manifattura, cette manière par laquelle ils vont poser l’autonomie de leur métier.

En découvrant ces pages, on n’a pas pu s’empêcher de penser à la lutte de certains cinéastes américains pour le final cut, contre les prérogatives des producteurs.

On s’est aussi surpris à tout confondre - les époques et les catégories - en songeant aux termes dans lesquels s’expriment aujourd’hui les commandes des éditeurs de presse à beaucoup de journalistes pigistes.

Bernard Edelmann : « The Asphalt Jungle (1950) a été colorisé aux États-Unis, dans les années 1980, contre l’avis de John Huston. On a voulu passer en France cette version colorisée. La question se posait de savoir si l’auteur du film était le producteur - en vertu de la loi américaine - ou le réalisateur - comme le veut la loi française. La cour de Cassation a décidé d’appliquer la loi française parce qu’elle a considéré qu’il s’agissait d’une loi fondamentale de la cité. Dans la jurisprudence française, le droit d’auteur est un droit fondamental qui participe de la vie de la personne. » Et d’ajouter : « Les anglo-saxons en sont à l’état du droit au moment de Diderot. »*

De la responsabilité à la propriété

On remontera un peu avant Diderot. La question des droits se précise à partir du moment où l’œuvre peut faire l’objet d’une reproduction technique. L’apparition au XVIème siècle de l’imprimerie et du commerce de librairie pose pour longtemps les termes d’une crise où se nouent les questions de contrôle et de rémunération. Du côté du contrôle, le système du privilège accordé par l’autorité, qui favorise la diffusion de certaines œuvres et peut en empêcher d’autres. À de rares exceptions près, le privilège n’est accordé qu’aux imprimeurs-éditeurs, détenteurs des moyens techniques de reproduction, dont il s’agit de protéger l’investissement. L’écrivain cède son texte à l’éditeur pour une somme en général si dérisoire qu’elle ne lui permet pas de subsister. Le système du contrôle se referme avec le principe de la gratification, don en espèce (une pension) ou en nature (un bénéfice ecclésiastique, un poste de secrétaire) accordé par le seigneur ou par l’État.

Pour que s’impose l’idée moderne du droit d’auteur, il va falloir que se déplace et se précise la notion même d’auteur : que les définitions respectives de l’écrivain et de l’auteur en viennent à coïncider. Jusqu’alors, le premier est celui qui exerce l’activité de l’écriture ; le second celui qui est le responsable effectif de la production - par là le garant de son authenticité. C’est toute la différence entre un préposé à l’écriture et une fonction sociale. Or la reconnaissance du statut d’auteur de l’écrivain passe historiquement par ce que la législation lui reconnaît de devoirs. L’écrivain n’a pas de droits, mais il partage avec l’éditeur la responsabilité pénale de ses écrits. « Les discours, écrit Foucault, ont commencé à avoir réellement des auteurs (...) dans la mesure où l’auteur pouvait être puni, c’est-à-dire dans la mesure où les discours pouvaient être transgressifs.(2) » Dès l’origine, la notion d’auteur est le produit du discours du droit, ce qui éclaire pour une part des pratiques artistiques de la modernité engagées dans une confrontation systématique avec ce que l’institution juridique définit comme la responsabilité.

En 1725, la plaidoirie de l’avocat Louis d’Héricourt qui défend, au nom des libraires de Paris, le principe de la perpétuité des privilèges indique comment on va glisser du champ de la responsabilité à celui de la propriété : « Un manuscrit, qui ne contient rien de contraire à la religion, ni aux lois de l’État ou à l’intérêt des particuliers est, dans la personne de l’auteur, un bien qui lui est réellement propre. » La précaution n’est pas seulement rhétorique : la propriété est seconde par rapport à la responsabilité ; le bien apparaît quand le geste a été convaincu d’innocuité. Alors, et alors seulement, il rentre dans le domaine des biens matériels et peut être cédé par l’auteur au libraire de son choix, « le Roi n’y ayant aucun droit(3) ». La plaidoirie valut quelques ennuis à son auteur, mais les écrivains s’engouffrèrent dans la brèche qu’elle ouvrait : d’abord pour obtenir que le privilège leur soit attribué à l’expiration de celui de l’éditeur ; ensuite pour obtenir qu’il soit transmissible, à l’instar des autres objets matériels, aux héritiers. À défaut encore du droit d’auteur, la propriété littéraire est née.

De la propriété au droit

L’abolition des privilèges crée un vide juridique que les révolutionnaires comblent en 1791 pour les auteurs dramatiques, puis en 1793 pour l’ensemble des écrivains, des compositeurs, des peintres et des dessinateurs. Qu’elle soit signée Le Chapelier (91), Lakanal (93) ou, plus tard, quand on débattra de l’allongement de la durée de validité des droits après la mort de l’auteur, Hugo ou Balzac, l’argumentation sera chaque fois la même : 1) De tous les droits, le droit de propriété est le plus sacré, et 2) De toutes les propriétés, la propriété intellectuelle est la plus sacrée, parce qu’elle ne procède que d’elle-même. Il faut donc « réconcilier les artistes avec la société par la propriété » (Hugo), et protéger la propriété des artistes avec d’autant plus de rigueur que sa « ruine [...] préparerait celle des autres propriétés » (Balzac)**. Un vrai chœur des propriétaires.

Au moment où s’écroule le système de
gratification, il s’agit de réserver à leurs titulaires une part du marché. Mais la promotion de l’auteur est aussi affaire symbolique. Tout au long du XVIIIème siècle, elle a participé de la crise de légitimité de l’autorité royale/divine, dont les privilèges fonctionnaient aussi comme une garantie du sens et un garde-fou de sa prolifération. Pour reprendre les termes de Foucault, la figure idéologique de l’auteur dans l’ère industrielle et bourgeoise fonctionne comme un « régulateur des significations(2) ». Pour qu’il y ait du sens, il faudra désormais, et tant que ne l’aura pas emporté un régime concurrent des significations, qu’il y ait un auteur qui en soit la caution et la condition de possibilité.

Cette double face de l’auteur - à la fois producteur-propriétaire de marchandises et garant des significations - qui correspond à la double face des biens culturels - dont la valeur est marchande et symbolique - conditionne toute l’histoire de la modernité artistique, mais aussi celle du discours juridique relatif à la propriété intellectuelle.

Les tribunaux du XIXème siècle se trouvent en effet confrontés à une aporie logique : si l’auteur est propriétaire de son œuvre, il peut la céder totalement - c’est la caractéristique essentielle du système du copyright. Pourtant, l’œuvre n’est pas un objet de propriété comme un autre, dès lors que l’auteur en est considéré comme l’irréductible garantie. Tout l’effort conceptuel va donc consister à faire sortir l’œuvre du champ du droit réel (qui exprime les rapports de la personne avec une chose) pour la faire entrer dans celui du droit de la personne. Ce qui n’évacue pas pour autant la question de la propriété : dans l’idéologie juridique, la personne s’appartient à elle-même, c’est ce qui en fait un sujet de droit - pourvu que cette propriété singulière soit inaliénable. En d’autres termes, l’appareil conceptuel du droit d’auteur repose sur l’idée que l’œuvre est à l’auteur ce que les attributs sont à la personne : l’expression indivisible de sa personnalité.

Encore fallait-il concilier cette caractéristique de l’œuvre avec les exigences du marché : pour être inaliénable, l’œuvre restait un bien susceptible d’exploitation. C’est ainsi qu’on mit sur pied ce que Bernard Edelman*** appelle la « théorie dualiste du droit d’auteur (qui) introduit une scission dans l’œuvre » : elle est, d’un côté, spirituelle, et relève du « droit moral » de l’auteur ; mais, d’un autre côté, elle est un bien doté d’une valeur économique, et ressortit de son « droit patrimonial ».

Le droit moral est un droit de contrôle inaliénable, imprescriptible et perpétuel, qui confère à l’auteur seul le droit de divulguer son œuvre, d’interdire ou d’autoriser son altération, de procéder quand il le veut à son remaniement, et même d’en faire arrêter l’exploitation après sa publication. Le droit patrimonial est un droit de propriété qui permet à l’auteur de céder le droit de reproduction, de représentation et, selon les cas, d’adaptation, de traduction ou d’arrangement de son œuvre. Il s’exerce au profit des héritiers pendant une période de temps limitée au-delà de laquelle l’œuvre tombe dans le domaine public et peut être exploitée librement sous réserve du droit moral.

Cette distinction, qui procède presque intégralement de la création jurisprudentielle dans le cadre des lois révolutionnaires, fit l’objet d’une codification à l’occasion de l’adoption de la loi sur le droit
d’auteur de 1957 encore en vigueur.

L’auteur et le marché

Dans Les Règles de l’art (4), Pierre Bourdieu montre comment s’est construit au XIXème siècle un champ littéraire et artistique qui, parce qu’il s’affranchit des bureaucraties d’État et de leurs académies, est en partie organisé par la relation problématique des artistes avec le marché de l’art. La situation de chaque artiste dans ce champ s’institue entre autres au travers de la médiation du marché. La bipolarité des œuvres et de leurs auteurs, qui ordonne la conception juridique, structure l’univers de l’art et contribue à produire des pratiques artistiques spécifiques. Flaubert, en affirmant avec d’autres ne se reconnaître d’autre maître que son art, opère une révolution symbolique par laquelle, au nom de la maîtrise du sens, il prétend se libérer de la loi du marché - en l’espèce, de la demande du client bourgeois : « Personne n’est assez riche pour nous payer. Quand on veut gagner de l’argent avec sa plume, il faut faire du journalisme, du feuilleton ou du théâtre. La Bovary m’a rapporté... 300 francs, que j’ai PAYÉS, et je n’en toucherai jamais un centime. » Et, dans une lettre à George Sand : « Une œuvre d’art (...) est inappréciable, n’a pas de valeur commerciale, ne peut se payer. »

Les représentations de l’activité artistique à l’œuvre dans ce discours sont d’une importance considérable. Pas seulement parce que - c’est l’hypothèse de Bourdieu - elles favorisent, dans le rapport de forces symbolique interne au champ culturel, les producteurs les plus indépendants de la demande : ceux qui veulent ne rien devoir au public. Surtout, parce qu’elles sont au principe de ce qu’on appelle aujourd’hui l’exception culturelle : les biens culturels n’étant pas des biens comme les autres, l’univers de l’art doit bénéficier d’une protection qui constitue, pour reprendre les termes de Gombrich, une « condition écologique de l’art ». On en connaît les formes modernes : aides à la création et à l’exploitation, avances sur recettes, taxation des profits réalisés par les œuvres les plus lucratives au profit d’expériences moins immédiatement rentables, etc - en d’autres termes, mise en place par les États de systèmes de régulation des marchés de l’art.

Enfin, le grand écart exprimé par Flaubert entre la valeur marchande d’une œuvre et sa valeur symbolique installe durablement une figure de l’artiste précaire dont l’activité artistique est - ou doit être - déconnectée de la source effective de revenus : sans même parler de l’importance longtemps considérable du nombre de rentiers parmi les artistes, on peut évoquer, entre autres exemples plus actuels, le fort contingent d’artistes enseignants. Or cette déconnexion est parfois valorisée, au nom de la liberté de création. Il y a un an, Michel Onfray déclenchait un tollé parmi les gens de lettres en proposant, en même temps qu’un plaidoyer pour le prêt gratuit, une diététique de l’écrivain qui serait aussi une hygiène des œuvres : « Un pur et simple renoncement aux droits d’auteur assainirait le marché de l’édition (rêvons un peu !). Exit l’opportuniste qui fait du livre sa petite entreprise. » À ses détracteurs, il répondit en publiant à la fois sa fiche de paie (« un mi-temps d’enseignant à 5 102 francs mensuels ») et son credo : « Je ne crois pas qu’écrire soit un métier - sauf chez les journalistes et les nègres.(5) » Ce que disait Flaubert.

Critères

Reste que la constitution d’un champ autonome de l’art n’est pas pensable sans la promotion d’une institution culturelle, distincte du marché (même s’il y contribue) et des États (même s’ils y participent), mais qui reprend la fonction de caution de la « qualité d’artiste » des producteurs de biens culturels. On s’épuiserait à dénombrer l’ensemble des composantes de cette institution (sociétés de production, de distribution, galeries, musées, critiques, revues, académies, bibliothèques, écoles, sociétés de lecture, sociétés d’auteurs, etc.), l’important est de rappeler que le geste de l’artiste n’est pas rigoureusement performatif ; le statut d’auteur - son « autorité » - est « distribué » par cette institution, en fonction de critères sans cesse redéfinis par les œuvres. La naissance de l’auteur (comme producteur de biens, régulateur du sens et détenteur de droits) est ainsi mécaniquement corrélée à celle de deux discours : celui de l’institution juridique (chargée de défendre, au nom de la loi, ses droits moraux et pécuniaires, c’est-à-dire aussi de garantir leur distribution au cas où elle serait contestée) et celui de l’institution culturelle (chargée de cautionner son statut d’auteur). Or ces deux discours doivent, pour définir leur objet, se donner des critères - qui ne sont pas équivalents, même s’ils s’interpénètrent à l’occasion.

En 1926, une œuvre de Brancusi, Oiseau dans l’espace, est saisie par les douanes américaines qui refusent à son propriétaire l’exonération réservée aux œuvres d’art et exigent qu’il s’acquitte de la taxe appliquée à la matière brute (du bronze et de la pierre). Il s’ensuit un procès rocambolesque(6) qui s’achève deux ans plus tard en faveur de Brancusi : le juge reconnaît à une œuvre abstraite le statut d’œuvre d’art, en invoquant l’évolution du discours de l’institution artistique.

On s’en doute, bon nombre des arguments invoqués dans l’affaire Brancusi sont d’une irrésistible drôlerie. Ils témoignent des désarrois d’un droit confronté à l’inadéquation d’une sculpture particulière et des critères d’appréciation qu’il s’est donnés.

Inutile d’accabler le droit sous prétexte qu’il serait le gardien d’une esthétique et d’une idéologie rétrogrades. Ce n’est ni sa nature, ni sa fonction. Même si une large part de sa production de critères relève de la création jurisprudentielle, il doit, contrairement à l’institution culturelle, produire des critères a priori, nécessairement en retard sur les productions artistiques elles-mêmes. Le droit est, par définition, conservateur, parce que son rythme n’est pas celui de la création artistique.

Dans son principe, il se réclame d’une « neutralité esthétique ». Sa conception de l’œuvre ne peut prendre en compte ni son « genre », ni sa « destination », ni sa « forme d’expression » particulière, ni surtout son « mérite » supposé. Reste qu’il lui faut des critères positifs pour identifier une œuvre. Bernard Edelman : « Une œuvre de l’esprit protégée est une création réalisée par un travail intellectuel libre et s’incarnant dans une forme originale »***. Chaque mot de cette définition ouvre mille questions ; on se contentera ici de noter que le critère définitoire essentiel est celui de l’originalité, identifiée, pour le droit, à l’expression dans une forme (les idées sont de libres parcours) de la personnalité de l’auteur.

Perversions

Le discours du droit n’est pas prescriptif - il n’agit qu’en cas de contentieux, pourvu qu’on le sollicite. Mais il exprime et dessine, pour les artistes, un horizon idéologique dans lequel - c’est-à-dire aussi parfois contre lequel - ils inscrivent leurs pratiques. On pourrait ainsi s’amuser à classer des œuvres en fonction de critères qu’elles mettent à mal. L’art conceptuel (Donald Judd, Sol LeWitt, etc.) milite pour la disparition de la dimension matérielle de l’œuvre au profit de la circulation des idées. La pertinence du critère de l’empreinte de la personnalité dans l’œuvre est au moins questionnée par la peinture monochrome (Klein). L’exigence d’exécution personnelle qui conditionne en partie la notion juridique d’originalité cadre mal avec les
pratiques d’un certain nombre de plasticiens qui délèguent une partie, voire toute la réalisation matérielle de l’œuvre (Walravens n’a jamais peint une œuvre représentée sous son nom). Sans parler du jeu systématique avec les notions juridiques de « contrefaçon », de « plagiat » ou d’« appropriation indue de l’œuvre d’autrui » : les dadaïstes pratiquaient des collages ; Vik Muniz recrée avec du beurre de cacahuète des représentations volées à l’histoire de l’art. On n’a donné ici d’exemples qu’empruntés au champ des arts plastiques ; il faudrait les étendre à tous les domaines : pratiques du cut up en littérature, du samplage en musique, found footage films (films de récupération), etc.

En seigneur hautain, le droit peut toujours rétorquer, par la voie de certains de ses représentants, que lesdits artistes scient la branche sur laquelle ils sont assis - comment prétendre à la protection de ses œuvres au nom du droit moral, quand on fait du pillage un principe de sa pratique ? Reste que sa fonction consiste à défendre des artistes dont le travail vise, quant à lui, à questionner la nature de l’art, ses frontières, ses définitions et les diverses institutions dont il relève - c’est-à-dire à produire, en pratique, une théorie critique de leur propre position.

Au risque d’esquisser un système simpliste et incomplet, on peut au moins distinguer, dans ces travaux, cinq grands types de questionnement : une systématisation de la réflexion critique sur l’intertextualité (une œuvre est un tissage d’autres œuvres) ; une contestation des catégories (art/publicité, art/industrie, artefact/réel) ; une radicalisation de la théorie personnaliste de l’art (soi-même est œuvre d’art) ; une radicalisation inverse de la contestation de la notion de « personne » (l’œuvre est l’espace de sa disparition) ; une inscription explicite du récepteur dans l’œuvre (réseau, hyper-texte, interactivité, etc.). Toutes ces tendances troublent le droit dans la quiétude de ses catégories parce qu’elles perturbent la notion même d’auteur.

Il y a là de quoi affoler un juriste comme Edelman : « On en arrive à considérer qu’être, c’est tout un art. Je trouve cela complètement con, mais je constate ce phénomène sociologique où la subjectivité en tant que telle s’égare. Le moindre geste, c’est de l’art. Ils réclament tout : même la protection des idées ! » Et d’enchaîner sur « un type absolument inouï », venu l’interroger sur la question de savoir si ce qu’il faisait pouvait être juridiquement considéré comme de l’art : « Que faites-vous ? », « J’apparais dans des émissions de télé et je les fais basculer dans l’humour ou le grotesque. »*

On ignore s’il parle ici de Mathieu Laurette, qui a récemment vendu au fonds national d’Art contemporain le master de ses apparitions dans des jeux télévisés. Le cas échéant, on peut au moins suggérer que les propositions de Laurette s’inscrivent au lieu exact de l’une des perversions logiques du droit d’auteur, qu’Edelman a par ailleurs explicitée à propos de la photographie**. En reconnaissant au photographe le statut juridique d’auteur, on entérine un processus d’appropriation du réel. Or « le droit du photographe sur sa photo produit le droit du photographié sur son image » - ce qui conduit logiquement à un processus de privatisation généralisée du réel - volcans d’Auvergne, passants dans un espace public, anonymes d’un jeu télévisé qui monnayent leur image comme le font les vedettes.

La question des conflits de propriété est d’ailleurs au cœur de bon nombre de contentieux. Quand on lui demande quel jugement rendu l’a particulièrement étonné, Edelman cite « l’affaire du bâtiment du siège Bull » : « L’architecte avait conçu de grandes baies pour qu’on ait l’impression que la forêt en lisière rentre dans le bâtiment. Bull l’avait coupé en petits bouts. Jusqu’où le propriétaire peut-il modifier sa propriété sans violer le droit moral de l’architecte ? La cour de cassation a rendu un arrêt extrêmement choquant qui disait que le propriétaire pouvait modifier l’œuvre pour des raisons économiques, utilitaires, etc. Or le problème n’est pas là : le problème est de savoir si le caractère essentiel de l’œuvre est touché. »* L’affaire est en effet symptomatique : l’architecture manifeste la question des usages plus qu’aucun autre art, même si elle n’en est jamais absente. Or le désaccord du juriste et du magistrat témoigne de la difficulté, pour le droit d’auteur, à prendre en considération cette question : tout se passe comme si l’usager n’avait d’autre alternative que d’être un sage consommateur ou un pilleur qui s’approprie ou détourne indûment la propriété d’autrui ; et tout se passe comme si le droit d’auteur tendait, dans une certaine mesure, à protéger l’auteur de ses usagers, comme si les usagers n’étaient pas partie prenante des œuvres (cf. l’article d’Anje Rema). C’est aussi dans cette perspective qu’on pourrait envisager les questions soulevées par la copie domestique et la consommation en ligne - si « l’auteur » croit qu’il peut se passer de l’usager, il prend le risque que l’usager le lui rende bien.

Technologies : la production

La façon dont la définition de l’auteur, en particulier dans sa dimension juridique, peut être contestée par des pratiques artistiques singulières, est cependant sans commune mesure avec la « catastrophe théorique » qu’a pu historiquement représenter chaque innovation technologique ayant partie liée à la reproduction - du réel ou des œuvres. Quand Edelman récuse les sampleurs - « ils ne sont que des ingénieurs du son »*-, quand Bourdieu, dans son récent Contre-feux 2 (7), s’en prend au cinéma à effets spéciaux, sous prétexte qu’il serait exemplaire de la « régression de l’auteur vers l’ingénieur ou le technicien mettant en jeu des ressources techniques qu’ils n’ont pas eux-mêmes inventées », l’amateur comme le juriste reproduisent les arguments invoqués au XIXème siècle pour contester à la photographie le droit de relever du domaine de la propriété intellectuelle. Du côté des amateurs, Lamartine (1848) : « Est-ce un art que la réverbération du verre sur un papier ? Non, c’est un coup de soleil pris sur le fait par un manœuvre. » Du côté du juriste, le Tribunal de commerce de Turin (1861) cité par Edelman : « L’art [du photographe] se réduit à un procédé purement mécanique. » Il fallut la constitution de sociétés pour la protection légale des photographies et la multiplication des procès pour que la jurisprudence finisse par « arracher la photographie à la machine » en découvrant dans les œuvres « l’empreinte de la personnalité de leur auteur ». Lamartine (1854) : « C’est mieux qu’un art, c’est un phénomène solaire, et l’artiste collabore avec le soleil. »***

Le cinéma, d’abord considéré comme de la photographie en mouvement, a connu les mêmes avatars. Mais il posait aussi aux juristes le problème de la création collec-tive. La question était d’autant plus cruciale que le cinéma, beaucoup plus que les autres arts, s’imposa comme une industrie susceptible de générer des profits considérables. L’ambivalence de la notion de propriété intellectuelle fit qu’on reconnut d’abord le producteur comme auteur, sous prétexte que, détenteur ou dépositaire du capital, il assurait la « direction financière » de l’œuvre, assimilée au processus créateur. Assez vite, pourtant, on évita la confusion des genres en désignant, sous la responsabilité du sujet collectif représenté par le producteur, un auteur en la personne du scénariste : contrairement au réalisateur, « essentiellement remplaçable sans que l’essence de l’œuvre en soit modifiée » (Gazette du Palais, 1936)**, le scénariste n’était pas interchangeable. Le modèle consacrait la suprématie de la parole ; c’est encore le cas dans la loi de 1957 qui reconnaît le réalisateur comme co-auteur de moindre importance que le scénariste, le dialoguiste et le compositeur. Et c’est seulement à partir des années 1960 qu’une partie de la critique et des réalisateurs consacre le triomphe symbolique du réalisateur avec le cinéma d’auteur.

Les problèmes soulevés, avec le cinéma, par l’apparition d’un processus collectif de création ne vont plus cesser de se poser - qu’il s’agisse de définir des « droits voisins » pour les artistes-interprètes et pour les producteurs ou de faire rentrer la création de logiciels ou d’œuvres multimédias (CD-Roms, jeux vidéos, sites web) dans le régime de la propriété intellec-
tuelle. Dans ces innovations de la loi Lang de 1985, Edelman voit « le début de la décadence »*, les prémices du grignotage des droits d’auteur par le système du copyright qui, comme droit de l’œuvre considérée comme distincte de l’auteur, consacrerait en fait les pouvoirs de l’argent : « Quand auteur et producteur sont à égalité juridique des armes au regard de l’exploitation, la puissance économique l’emporte toujours. »** Il n’a peut être pas tort, si l’on en croit les enjeux du conflit qui a récemment opposé journalistes et éditeurs de presse, à propos de la rémunération de la publication en ligne d’articles parus sur le support papier : les éditeurs estimaient qu’un journal étant une œuvre collective, ils étaient propriétaires des droits des articles, tandis que les syndicats de journalistes considéraient que toute nouvelle publication exigeait l’accord de l’auteur et devait être rémunérée.

Reste que c’est aussi dans ce domaine qu’apparaissent certaines des propositions les plus originales de socialisation de la production. On pense au logiciel libre, véritable cheval de Troie dans le système propriétaire, régi par ce que ses pionniers intitulent le copyleft - liberté d’utilisation, de reproduction et de reprogrammation -, modèle sans doute exemplaire de participation des usagers à une innovation collective, constante et inappropriable(8).

Technologies : la reproduction

La crise la plus visible du système des droits d’auteur est cependant générée par le développement des techniques de reproduction domestique des œuvres protégées, assimilée, selon les cas, à du pillage, du piratage ou de la contrefaçon. Elle trouve d’abord une issue réglementaire dans l’un des volets de la loi Lang de 1985, qui instaure la taxation des supports enregistrables analogiques, au profit des auteurs. Mais elle est ravivée par l’apparition des technologies numériques. Dans la stricte logique de la législation sur les droits d’auteurs, la solution de la taxation des supports souples - en vigueur depuis janvier 2001 - ne suffit plus, dès lors que l’appareil enregistreur lui-même contient une mémoire dure, à la différence des magnétophones et des magnétoscopes. Surtout, le Net permet la circulation et la copie - difficiles à contrôler - d’œuvres qui échappent de ce fait à la protection, c’est-à-dire entre autres au respect des droits pécuniaires de leurs auteurs.

Jusqu’à présent, deux types de solutions ont été envisagées pour contrôler cette circulation : la taxation de la mémoire dure et des abonnements ; la solution technique qui consiste à limiter les zones de téléchargement en plaçant, entre les créateurs (ou les producteurs) et les internautes une interface logicielle permettant une gestion individualisée des droits d’auteur.

La question la plus intéressante consiste en fait à savoir qui soutient chaque solution. Faut-il s’en étonner ? On a d’abord vu monter au créneau les sociétés de gestion des droits, dont la taxation des supports peut être la source principale. Et d’invoquer le respect des auteurs dont elles seraient garantes, contre le risque représenté par les verrous technologiques qui permettraient aux producteurs, sous prétexte de gestion fine et individuelle des droits, d’exercer un contrôle des usages individuels, c’est-à-dire un monitoring de la consommation. Comme rien n’est simple, cinq des plus importantes sociétés de droits d’auteurs du monde, parmi lesquelles la SACEM, ont adopté un système commun de marquage numérique des œuvres, invoquant la nécessité de préserver, contre les producteurs, la gestion collective des droits.

On a peu remarqué, cependant, le silence relatif, au moins dans les premiers temps, des auteurs eux-mêmes, quand les intermédiaires traditionnels - éditeurs, producteurs, sociétés des droits d’auteurs - brandissaient l’étendard de leurs intérêts.

C’est seulement dans un deuxième temps que quelques-uns des plus puissants d’entre eux sont intervenus dans un sens qui ne concordait pas toujours avec le discours desdits intermédiaires - qu’on pense à Stephen King proposant de se passer de son éditeur en commercialisant sur le Net un roman feuilleton, The Plant (expérience interrompue non sans avoir rapporté des bénéfices remarquables). De fait, l’hypothèse d’un rééquilibrage du rapport de forces entre l’auteur et ses intermédiaires à la faveur des nouvelles technologies n’est pas moins tenable que celle d’une dégradation de la protection patrimoniale des œuvres. Après tout, la crise actuelle est depuis peu l’occasion d’une montée au créneau d’artistes qu’on entend plus que jamais interroger publiquement leurs éditeurs/producteurs et les sociétés civiles de gestion collective de droits.

On objectera peut-être que c’est le privilège des plus puissants d’entre eux - Britney Spears assure en public qu’il lui rapporte plus de distribuer sa musique sur le réseau que de passer par une maison de disques, Prince reproche à l’industrie du disque son hypocrisie et Radiohead soutient la gratuité de la distribution musicale en ligne. On n’aura pas tort, pourvu qu’on lise avec attention, dans les pages qui suivent, les témoignages d’artistes comme Dominique Dussidour, qui rappellent qu’il est souvent demandé aux « petits » auteurs de se satisfaire de rémunérations symboliques, dans tous les sens du terme.

C’est dans ce contexte qu’a pu se développer la contestation publique de l’opacité de la gestion des sociétés d’auteurs. Pour être sorties de leur réserve - parce qu’elles étaient fragilisées par les nouvelles technologies - elles doivent répondre aujourd’hui à quelques questions embarrassantes - et parmi elles celles des sommes réputées « irrépartissables » (adresses inconnues, droits non réclamés, etc.), néanmoins réparties au prorata des droits actuellement touchés - c’est-à-dire au bénéfice de ceux qui sont déjà les plus gros bénéficiaires.

On aurait peut-être tort de céder sur ces questions à un optimisme excessif. Après tout, on a rarement vu démenties les puissances de l’argent. Napster et Scour.com rentrent dans le rang en devenant des services payants sur abonnement. Les géants de la communication le deviennent encore davantage en fusionnant les uns les autres. On peut effectivement s’inquiéter de la victoire probable, dans les domaines les plus lucratifs, du copyright. Et la revendication à la première personne, par une lampée d’écrivains, du prêt payant en bibliothèques - même s’il s’est avéré qu’elle avait été lancée par la Société des gens de lettres et dictée par la majorité des gros éditeurs à leurs auteurs, à l’initiative du Syndicat national de l’édition - laisse assez mal augurer de leur autonomie. Quelques temps auparavant, le même syndicat avait obtenu que les établissements publics d’enseignement versent, au titre des droits d’auteur, une somme forfaitaire correspondant à 180 photocopies par élèves et par an, sans susciter la protestation bruyante des conseils d’administration de ces établissements.

On se gardera toutefois de rejoindre le chœur des lamentations. L’histoire des droits d’auteurs apprend que toute crise du système légal de protection est l’occasion d’une redéfinition et d’une redistribution des fonctions dans les processus de création. Et l’histoire de l’art (la nôtre), rap-pelle qu’il n’y a pas d’œuvre importante qui ne soit d’abord critique. C’est plutôt sur ces fronts qu’il faut se porter - des bricolages peut-être, mais qui, parce qu’ils rendent intenables les systèmes actuels du droit d’auteur comme du copyright, protestent pour d’autres régimes de création, de rémunération et de responsabilité.

Coda

Bernard Edelman : « Je trouve qu’un sys-tème vaut dans sa totalité, dans sa cohérence. Quand un pan s’effrite, on est déçu. Quand vous ouvrez, maintenant, le code de la propriété intellectuelle, vous avez des chapitres qui n’ont quasiment plus rien à voir avec le droit d’auteur. Ça n’a plus de cohérence, ça n’a plus d’esthétique. »* À trop considérer le droit comme un des beaux arts, on en vient à ne plus défendre que le droit. n

Notes :

* Entretien avec Bernard Edelman, réalisé par N. Mangeot et V. Patouillard

** B. Edelman, Le Droit saisi par la photographie, Maspero 1973, Flammarion 2001

*** B. Edelman, La Propriété littéraire et artistique, PUF, coll. QSJ, 1989/1999

(1) Gallimard 1985

(2) « Qu’est-ce qu’un auteur ? », in Dits et écrits, (t. I). Gallimard, 1994

(3) cité par Claude Colombet, Propriété littéraire et artistique, Dalloz

(4) Seuil, 1992

(5) Libération, 19 et 28 février 2000

(6) Les pièces de ce procès sont analysées par Bernard Edelman dans L’Adieu aux arts, Éd. Aubier, coll. Alto

(8) Raisons d’agir, 2000

(9) Multitudes n°1, mars 2000

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Publiée dans Vacarme 15, , pp. 15-20.