La dignité à l’épreuve du sadomasochisme, et inversement

Plus que tout autre droit fondamental, la dignité humaine est régulièrement érigée en étendard commun de parties pourtant opposées dans le débat public. On la retrouve ainsi de part et d’autre du débat sur l’euthanasie : d’un côté, les tenants d’une dignité de toute vie humaine qui interdirait d’attenter au principe vital ; de l’autre, les tenants du droit à pouvoir choisir de mourir dignement. De même, alors qu’elle est invoquée pour demander la réglementation, voire l’interdiction de la prostitution ou de la pornographie, nombre de combats des travailleurs et travailleuses du sexe et des minorités sexuelles sont menés au nom de leur égale dignité. Plus récemment encore, la dignité a été convoquée par certains pour exiger l’interdiction du port de la burqa et du niqab dans l’espace public — c’est-à-dire la limitation de la liberté d’aller et venir, de la liberté de culte et de la liberté d’expression de certaines femmes qui le revendiquent au nom de leur propre dignité.

Selon le professeur de droit public Étienne Picard, les droits fondamentaux encourent, entre autres risques, celui d’être invoqués à tort et à travers sans tenir compte de leur relativité les uns par rapport aux autres, et comme argument d’autorité. « Ainsi compris et détournés de leur sens, les droits fondamentaux — en particulier le droit à la dignité humaine susceptible de tout recouvrir — pourraient entraîner de graves ravages. » [1] Ce conseil de prudence invite peut-être à cesser de concevoir la dignité comme un droit fondamental : non pas à en abandonner le concept, mais plutôt à considérer avec sérieux la proposition faite par certains de voir en lui le principe matriciel des droits fondamentaux. Ce serait d’ailleurs conforme à la formalisation qui en a été faite après la Seconde guerre mondiale dans de nombreux textes instituant ou reconnaissant des droits fondamentaux.

La Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 mentionne la dignité dans son article premier, mais en la distinguant des droits : « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits » [2]. Quant à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, elle n’y fait pas directement référence, mais la Cour européenne considère que « la dignité et la liberté de l’homme sont l’essence même de la Convention » (arrêt Pretty c/ Royaume-Uni). En France, il a fallu attendre 1994 pour la voir apparaître dans une décision du Conseil constitutionnel, qui la déduit d’une référence aux horreurs du fascisme et du nazisme dans le préambule de 1946. Un an plus tard, le Conseil d’État a considéré, dans une décision relative à l’interdiction d’un spectacle de lancer de nains [3], que la dignité humaine était l’une des composantes de l’ordre public : un maire peut donc porter une atteinte proportionnée et limitée dans le temps et l’espace à une liberté garantie pour prévenir une atteinte à la dignité humaine. En France, la notion de dignité peut donc être entendue, ici comme l’objectif d’une politique, là comme un principe fondateur ; non comme un droit directement invocable.

Mais que faut-il entendre par principe matriciel des droits fondamentaux ? Pour Étienne Picard, les droits fondamentaux sont des droits qui peuvent dans certaines conditions prévaloir sur d’autres droits. Or s’ils le peuvent, c’est parce qu’ils se rattachent à des attributs de la personne humaine. Ce rattachement pourrait en fait constituer la meilleure définition du principe de dignité humaine : un principe qui ferait la jonction entre des données factuelles — l’unicité de l’espèce humaine, la singularité de la personne humaine, l’universalité de ses attributs — et des valeurs normatives — les droits fondamentaux. Dans cette perspective, se référer aux droits que fonde très directement ce principe serait préférable à la simple incantation de la dignité humaine, tant pour la compréhension du droit que pour l’organisation des débats politiques.

le sadomasochisme en débat

Prenons l’exemple de l’arrêt K. A. et A. D. c/ Royaume de Belgique de la Cour européenne des Droits de l’homme, statuant sur la possibilité de sanctionner les pratiques sadomasochistes. Les faits en cause relevaient de pratiques telles que l’homme et le couple hétérosexuels qui s’y livraient n’étaient plus admis dans les clubs spécialisés : brûlures, lavement, suspension, utilisation d’aiguilles et de poids, infibulation, chocs électriques… Des séances avaient fait l’objet de captations vidéo que la police belge avait trouvées incidemment à l’occasion d’une enquête sur des infractions sans rapport avec ces faits. Le ministère public avait alors poursuivi les deux hommes responsables de ces actes exercés sur la femme, celle-ci n’ayant pas porté plainte ni témoigné à charge contre eux. Condamnés pour coups et blessures, les inculpés formèrent un recours devant la Cour européenne en arguant notamment qu’une telle sanction portait une atteinte disproportionnée à leur droit à la vie privée : il s’agissait de pratiques sexuelles se déroulant dans un cadre privé, avec le consentement de la participante et dépourvues de séquelles. Les juridictions belges avaient, quant à elles, estimé que ce consentement était sans incidence sur la qualification de coups et blessures.

Le débat devant la Cour porta essentiellement sur le caractère nécessaire et proportionné d’une telle atteinte à la vie privée. Elle considéra dans son arrêt que si la justice belge avait pu valablement sanctionner les deux hommes, c’était avant tout parce que les vidéos montraient qu’ils n’avaient pas respecté l’accord selon lequel la séance devait s’arrêter lorsque la femme utilisait les mots « pitié » et « stop », et qu’ils avaient perdu le contrôle de la situation. A contrario, dès lors que le consentement des participants serait assuré constamment et rigoureusement, la pénalisation des pratiques sadomasochistes constituerait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée.

Cet arrêt a été l’objet de vives critiques dans les cercles juridiques. Celle de Muriel Fabre-Magnan, professeure de droit privé, est probablement la plus complète et mérite à ce titre qu’on s’y arrête [4]. L’auteure voit dans la décision rendue la consécration d’un « droit au sadisme » et le reniement de la primauté du concept de dignité humaine au nom de l’autonomie personnelle. Elle reproche à la Cour d’avoir fait du principe d’autonomie personnelle un motif justifiant des actes de tortures ou des traitements inhumains et dégradants, à tout le moins portant atteinte à l’intégrité du corps humain. Elle souligne que ces pratiques sexuelles étant contraires à la dignité humaine, les États signataires de la Convention devraient avoir l’obligation de les empêcher par tout moyen. Elle semble ainsi percevoir dans la dignité humaine un concept immédiatement opposable et absolument protégé par la Convention. Malheureusement, elle ne définit pas précisément les contours d’un tel concept. Elle évoque tout au plus la nécessité de traiter humainement la personne humaine, mais elle précise immédiatement qu’il serait hasardeux de définir juridiquement l’être humain.

À l’inverse de Muriel Fabre-Magnan, on peut tâcher de relire cette décision en mettant en lumière les oppositions entre les différents droits fondamentaux qui découlent du principe de dignité parce qu’ils correspondent à un attribut de l’être humain. Au moins deux d’entre eux sont mobilisés dans cette affaire. L’autonomie personnelle tout d’abord, dont on voit aisément en quoi elle correspond à un attribut fondamental : la liberté. Le droit au respect de l’intégrité physique et morale ensuite, qui se rattache à l’attribut irréfutable de l’être humain qu’est sa corporalité. Mais à côté de ces deux droits individuels, la décision qui nous occupe mobilise également le droit des États à légiférer pour protéger les citoyens. Or cette prérogative n’est peut-être pas non plus entièrement étrangère à la notion de dignité, pour peu qu’on envisage ce droit sous la forme d’une autonomie collective. En effet, la dignité humaine se rattache non seulement à la personne mais aussi à l’espèce, notamment en son unicité. Or la notion d’autonomie collective pourrait être déduite de cette unicité, ou plus précisément de la nécessaire sauvegarde de l’intégrité physique et morale de l’espèce humaine — sauvegarde que l’on retrouve au travers des dispositions internationales sur le clonage ou le génome humain. Reste que pour le moment il est difficile de parler d’autonomie de l’espèce humaine. L’autonomie collective s’exprime encore essentiellement à travers la figure de l’État.

Ces trois concepts ainsi formalisés, on souhaite montrer comment ils s’articulent ici selon une double tension : l’autonomie personnelle se confrontant tour à tour à l’intégrité physique et morale puis à l’autonomie collective.

autonomie personnelle vs intégrité physique et morale

La plus grave des incriminations envisagées par Muriel Fabre-Magnan est celle de torture. La qualification d’acte de torture pose une difficulté avant même d’examiner la réalité des actes et leur qualification juridique : le non-consentement de la victime n’est-il pas un élément constitutif de la torture ? Du côté des textes, la question n’est pas toujours abordée, mais plusieurs exemples, notamment la Convention des Nations Unies contre la torture, incluent dans sa définition une liste de mobiles, parmi lesquels le plaisir sexuel des partenaires n’est évidemment pas mentionné. Plus profondément, on peut estimer qu’en refusant de considérer le caractère subjectif de la torture, on manquerait la gravité de certains agissements. D’une part, les spécialistes des syndromes post-traumatiques s’accordent à considérer l’objectif de détruire la volonté de la victime comme une spécificité de l’acte de torture et des dommages qu’il cause. D’autre part, les techniques développées par la CIA pour torturer certains accusés de terrorisme sans tomber sous le coup d’une incrimination internationale ont joué précisément sur et contre la subjectivité de la victime. Ainsi, en 2002, une note du ministère de la Justice américain autorisait à placer des insectes en apparence dangereux dans « la cellule de confinement exiguë » d’un prisonnier qui avait « une phobie des insectes ». Une telle pratique rappelle 1984 de George Orwell où les geôliers posent contre le visage du héros une cage remplie de rats, en sachant qu’il s’agit précisément de sa plus grande terreur. Ainsi, parler de torture en matière de sadomasochisme, au prix d’une simplification de ces actes, paraît difficilement concevable et contre-productif.

Muriel Fabre-Magnan a-t-elle alors raison d’évoquer des traitements inhumains et dégradants ? L’article 3 de la Convention, qui prohibe de tels traitements, n’en précise pas la définition. Quant à la jurisprudence de la Cour européenne, elle n’a jamais eu à se prononcer sur la qualification de traitements inhumains et dégradants pour des agissements commis sur une personne consentante. Mais on constate que bien souvent l’atteinte à la liberté d’autrui joue un rôle non négligeable dans une telle qualification. Comme l’a rappelé la Cour dans son arrêt Selmouni c/ France du 28 juillet 1999, tout acte de violence non strictement nécessaire constitue une violation de l’article 3 dès lors que la victime se trouve privée de liberté. La Cour applique également à la lettre cet article dans ses décisions sur les conditions matérielles de détention. La liberté apparaît donc comme un motif sur lequel il faut au moins s’arrêter pour qualifier des actes de traitements inhumains et dégradants. Ce que ne fait pas Muriel Fabre-Magnan. Elle semble au contraire soutenir que le sadomasochisme serait en soi une pratique dégradante où le masochiste serait indubitablement déshumanisé. Ce faisant, elle feint d’ignorer qu’en limitant la liberté sexuelle des pratiques sadomasochistes au consentement du masochiste, la Cour fonde la liberté du dominateur sur celle du soumis : on est donc bien loin d’un quelconque « droit au sadisme ».

autonomie personnelle vs autonomie collective

Il n’y a donc pas de réel conflit entre l’autonomie personnelle d’une part et la protection contre la torture et les traitements inhumains et dégradants de l’autre, puisqu’ils sont inextricablement mêlés. Reste que les pratiques en cause dans l’affaire qui nous occupe étaient violentes et tombaient à ce titre sous le coup de la loi pénale belge. Puisque la Cour n’admet une telle pénalisation qu’en l’absence de consentement, dans d’autres affaires, ce dernier pourrait, s’il était respecté, agir comme une exonération. À lire Muriel Fabre-Magnan une telle exonération entraînerait de terribles conséquences : déréglementation du don d’organe, légalisation du meurtre ou de l’excision, etc. Cette analyse est toutefois très manifestement exagérée. Dans sa décision, la Cour pose que « le droit pénal ne peut, en principe, intervenir dans le domaine des pratiques sexuelles consenties qui relèvent du libre arbitre des individus », mais qu’il ne s’agit là que d’un principe qui peut être écarté pour des « raisons particulièrement graves ». Certes la Cour ne précise pas ces « raisons particulièrement graves », mais dès lors qu’elle a pris soin de relever dans l’exposé des faits que les pratiques en causes n’avaient engendré aucune séquelle, il est malhonnête de lui reprocher d’ouvrir la porte aux pires mutilations ou mises à mort.

De surcroît, la décision de la Cour Pretty c/ Royaume-Uni du 29 avril 2002 qui introduit la notion d’autonomie personnelle, permet de contenir de tels risques de dérives. La requérante, atteinte de sclérose latérale amyotrophique, allait mourir de paralysie musculaire. Refusant de devoir supporter la souffrance et la perte progressive de toutes ses facultés, elle souhaitait pouvoir mettre un terme à ses jours au moment et dans les conditions qu’elle aurait décidés. Mais la maladie était déjà trop avancée pour qu’elle pût y procéder seule et de manière appropriée. Elle tenta en vain d’obtenir des autorités anglaises que son mari l’assistât sans risque d’être poursuivi. Puis elle porta en toute urgence la question devant la Cour européenne. Parmi les différents moyens soulevés, celui de la libre disposition de soi fut le plus sérieusement examiné. À ce sujet, la Cour formalisa la notion d’autonomie personnelle et en déduisit : « La requérante en l’espèce est empêchée par la loi d’exercer son choix d’éviter ce qui, à ses yeux, constituera une fin de vie indigne et pénible ». C’était déplacer le débat sur la question de savoir si cette atteinte à la vie privée était proportionnée et nécessaire dans une société démocratique. En premier lieu, la Cour reconnut aux États un droit « de contrôler, au travers de l’application du droit pénal général, les activités préjudiciables à la vie et à la sécurité d’autrui ». L’immixtion dans la vie privée et la limitation de l’autonomie personnelle qui peuvent en découler sont d’autant plus importantes que les préjudices sont graves. Or, si en l’espèce elle ne remit pas en cause le discernement de la requérante, elle reconnaissait que la question était souvent très délicate dans ce genre d’affaires. En conséquence de quoi la législation anglaise pouvait incriminer l’assistance au suicide pour contenir tout risque de débordement.

De la même manière, la Cour considérait jusqu’à l’arrêt K.A. et A.D. que la mission de protection générale contre la violence, qui relève de l’État, pouvait justifier l’atteinte à la vie privée que constituait la pénalisation du sadomasochisme [5]. Qu’est-ce qui explique alors un tel revirement de jurisprudence ? C’est que la Cour a pu contrôler le consentement de la femme avec une particulière rigueur. Elle énonce que les pratiques en cause doivent se dérouler dans des conditions qui permettent le plein respect du consentement de tous les partenaires. Cette référence ne peut que renvoyer aux règles de prudence et de bonne conduite prescrites dans les milieux sadomasochistes, qui sont ailleurs rappelées dans l’arrêt. Par exemple, le masochiste doit disposer d’un code convenu pour faire cesser la séance afin que son consentement soit sans cesse assuré. De même, la séance doit se dérouler avec précaution, la personne soumise doit rester en permanence consciente, toute forme d’entrave doit pouvoir être déliée rapidement, la consommation d’alcool et autres produits psychotropes est interdite, etc. En l’espèce, c’est parce que le consentement de la femme n’a pas toujours été respecté et que les requérants n’ont pas observé ces règles que leur condamnation est conforme à la Convention européenne. La Cour prend ainsi en considération un système de normes issues d’une collectivité infra-étatique informelle pour vérifier la solidité du consentement. Or la production de ce type de normes relève habituellement de l’État : c’est le cas de la législation sur le consentement libre et éclairé en matière de recherche biomédicale, ou encore des procédures particulières qui entourent le suicide assisté dans les pays où il est autorisé.

la dignité comme étalon

Il ressort de l’analyse de ces jurisprudences une dialectique entre autonomie et dignité que l’on pourrait présenter ainsi : l’autonomie personnelle est la règle en matière de disposition de son corps. Même si le consentement n’est pas une notion univoque, dans une société démocratique le principe doit être la présomption de validité du consentement exprimé [6]. Les quelques exemples que l’on vient de rappeler montrent néanmoins que cette présomption de validité peut être écartée pour des questions mettant en jeu les droits les plus primordiaux, tels que ceux qui se rattachent le plus directement à la dignité humaine. Dans de tels cas, l’État peut exiger des formes de consentement renforcées, et ce avec d’autant plus de rigueur que l’enjeu met en cause la dignité humaine. Et si un tel mécanisme peut être regardé comme insuffisant, alors et alors seulement, l’autonomie personnelle peut devoir s’effacer devant la nécessité propre au collectif de s’assurer de la protection de chacun.

S’astreindre à maintenir la dignité humaine à une place de principe matriciel ne revient donc en aucun cas à la reléguer au rôle de simple prétexte des autres droits. Cela apparaît encore plus clairement si l’on suit la proposition d’Étienne Picard d’une échelle de fondamentalité. Cette notion exprime l’idée selon laquelle nos systèmes juridiques ne seraient pas seulement organisés techniquement comme une hiérarchie de normes (souvent présentée avec à son sommet la constitution, puis les conventions internationales, puis les lois, et ensuite les décrets) ; mais une telle structure serait doublée pour une certaine partie d’une échelle de fondamentalité, c’est à dire que les droits pourraient être considérés comme plus ou moins fondamentaux selon l’intensité et la proximité des liens qu’ils entretiennent avec les principes qui les fondent, et selon l’importance de ces dits principes : « Le principe le plus fondamental se tient donc naturellement dans le plus important qui est aussi le plus général et le plus abstrait », c’est-à-dire la dignité, qui servirait ainsi d’étalon pour nombre de droits fondamentaux. La fondamentalité de ces droits pourrait alors s’apprécier au regard de leur rattachement plus ou moins étroit à ce principe. Et Étienne Picard de conclure : « Le droit ne veut pas remonter plus haut dans l’échelle de fondamentalité en énonçant pourquoi l’homme jouit de cette dignité ; non parce que ce serait inutile […] mais parce que tout bien considéré, on a là dans notre société telle qu’elle se pose aujourd’hui un fondement général sur lequel peut s’entendre démocratiquement et juridiquement la globalité de ses membres — quelquefois au prix de lourdes ambiguïtés. »